با توجّه به اين كه موضوع احكام اسلام در تمام زمينهها، عمدتاً شخص انسان است، پيش از هر چيز به تبيين مفهوم شخص و شخصيت واحكام وآثار آن در فقه اسلامى مىپردازيم.
عناوين وسر فصلهاى اين بخش درفقه اسلامى مورد بحث قرار نگرفته است، اما احكام مربوط
به آن در جاى جاى فقه اسلامى بيان شده و به طور پراكنده در فقه اماميه وجود دارد.
شخص موجودى است كه داراى حق وتكليف است وشخصيت عبارت است از وصف وشايستگى شخص براى
اين كه طرف وصاحب حق وتكليف باشد. مقنّن وشارع معيّن مىكند كه چه موجودى صاحب حق
وتكليف وداراى شخصيت است.
(١) مباحث مربوط به شخص و شخصيت عمدتاً با توجه به كتاب حقوق مدنى، اشخاص و مهجورين نوشته دكتر سيد حسين صفايى مطرح مىشود.
وضع يا وضعيت كيفيتى است كه اشخاص از نظر مقررات حاكم در جامعه دارا باشند، و به
عبارتى، وضع حقوقى شخص وموقعيت او درباره حقوقى كه مىتواند در جامعه داشته باشد.
اهليت(١) توانايى وشايستگى شخص براى داراشدن و اجراى حق است كه در حد كمال با داشتن عقل وبلوغ ورشد به دست مىآيد. اهليت نتيجه وضعيت است. مثلاً بر حسب اين كه شخص صغير يا كبير، عاقل يا مجنون، رشيد يا سفيه باشد، اهليت كمتر يا بيشترى از نظر حقوق خواهد داشت.
(١) اهليت ممكن است اهليت تمتع باشد يا اهليت استيفا. اهل تمتع قابليتى است در انسان كه به اعتبار آن مىتواند داراى حق شده ومورد تكليف قرار گيرد. اهل استيفا عبارت از قابليتى است كه شارع براى افراد قرار داده تا بتوانند حق خود را اجرا وخود را متعهد سازند.
اين اصطلاح در فقه اسلام سابقه نداشته واز اصطلاحات حقوق جديد است، هر چند كه اغلب مباحث آن در كتب فقهى آمده است. احوال شخصيه مجموع صفات انسان است كه به اعتبار آنها يك شخص در جامعه داراى حقوق شده وآن حقوق را اجرا مىنمايد؛ مانند نكاح، طلاق، تابعيت، اهليت، حجر، حضانت، ولايت، وارث و ... به عبارت ديگر، احوال شخصيه اوصافى است كه مربوط به شخص است، صرف نظر از شغل ومقام خاص او در اجتماع، و قابل تقويم ومبادله به پول نبوده و از لحاظ حقوق مدنى آثارى بر آن مترتب است(١).
١. حقوق مربوط به شخصيت حقوقى است كه به هر انسانى قطع نظر از وابستگى او به گروه
اجتماعى خاص تعلق دارد. اين حقوق بر خلاف حقوق مالى، غير قابل انفكاك از شخص وشخصيت
انسان است؛ مثل حق آزادى تحصيلى وحق آزادى بيان. توجه به اين نكته مفيد است كه اين
حقوق وحقوق بشر تفاوت دارند، زيرا بعضى از حقوق بشر حقوق مالى است كه مربوط به
شخصيت نيست.
حقوق شخصيت، از شخصيت جسمى وروحى ومعنوى انسان؛ حمايت مىكند. حمايت از جسم انسان
قبل وبعد از مرگ وحمايت از شخصيت معنوى انسان؛ مثل حمايت از آزادى بيان ومذهب وشغل.
٢. سلب حقوق شخصيت: در فقه اماميه سلب حق با عنوان تحريم حلال يا شرط مخالف كتاب
مطرح گرديده است. بعضى از فقهاى اماميه سلب حق را در صورتى ممنوع دانستهاند كه يك
قاعده كلى وحكم جديد ايجاد كند؛يعنى شخص، حلالى را به طور كلى بر خود حرام سازد،
لذا سلب حق تجارت به طور كلى باطل است.(٢) شيخ انصارى در موارد مشكوك اصل عدم
مخالفت شرط با كتاب وسنت را قابل اجرا دانسته وسلب حق را درست مىداند؛ در حالى كه
محقق نائينى در اين موارد، عدم نفوذ شرط را پذيرفته وسلب حق را باطل دانسته است.(٣)
بعضى از فقها بين اموال ونفوس فرق گذاشته وسلب حق را در حقوق غير مالى، حتى به طور
جزئى، درست ندانستهاند.(٤)
(١) دكتر صفايى، حقوق مدنى، اشخاص و محجورين، ص ٨ ـ ٦.
(٢) ميرزاى قمى، غنايم الايام، ص
٧٣٢؛ نائينى، منية الطالب، ٢:٦ ـ ١٠٥
(٣) نائينى، همان.
(٤) لنگرودى، تأثير اراده در حقوق مدنى، ص ٢٥١.
شخص حقيقى عبارت است از فرد انسانى كه مىتواند از حمايت مقنّن وشارع برخوردار
گردد.
در اين جا بايد از آغاز و پايان شخص حقيقى، غايب مفقود الاثر واحكام آن سخن بگوييم.
١. آغاز شخص حقيقى: وجود شخص حقيقى از لحاظ عرفى با تولد او آغاز مىگردد.
از نظر فقهى تا هنگامى كه شخص زنده به دنيا نيامده، فرد مستقلى به شمار نمىآيد
ونمىتواند داراى حق وتكليف باشد. بااين حال، در صورت مصلحت، ممكن است قبل از تولد
داراى حق گردد، مشروط به اين كه زنده متولد شود.(١)
بنابر اين، مىتوان گفت: جنين داراى نوعى شخصيت است ومىتواند صاحب حق باشد. مثلاً
ممكن است به نفع او وصيت كنند يا اين كه ارث ببرد، مشروط به اين كه زنده متولد
شود.(٢)
(١) محمد جواد مغنيه، الفقه الاسلامى فى ثوبه الجديد، ج ٢، ص ٧٤
(٢) نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٩، ص ٧٠ ؛ خوانسارى، جامع المدارك، ج ٥، ص ٣٧١.
٢. پايان شخص حقيقى: وجود شخص طبيعى با مرگ پايان مىيابد وانسان با مرگ شخصيت خود
را از نظر حقوقى از دست مىدهد ونمىتواند صاحب حق وتكليف
باشد، اما كالبد او شايسته احترام است و بايد به خاك سپرده شود ونبش قبر او هم
شرعاً جايز نيست.
٣. اقسام مرگ: ١. مرگ طبيعى؛ ٢. مرگ حكمى
آثار حقوقى مترتب بر مرگ عبارتند از:
١. تعيين ورثه؛ ٢. تعيين زمان انتقال قهرى
اموال به ورثه وموصىله؛ ٣. حال شدن ديون متوفى؛ ٤. تعيين ابتداى عدّه زوجه متوفى.
٤. غايب مفقود الاثر:غايب مفقود الاثر كسى است كه مدت نسبتاً زيادى از محل سكونت
خود دور شده وهيچ گونه خبرى از او در دست نيست. در اصطلاح فقهى اين غيبت را غيبت
منقطعه گويند.(١) در فقه اماميه تصدى امور مالى وغير مالى غايب مفقود الاثر وكليه
امور حسبى بر عهده حاكم شرع است وچون نمىتوان در همان زمانى كه غايب شده حكم به
موت او كرد و اموالش را بين ورثه تقسيم كرد، حفظ اموال غايب به وسيله ولى و قيّم
شرعى، وگرنه به وسيله حاكم شرع به عمل مىآيد. درباره تقسيم اموال بين ورثه به طور
موقّت، چند قول مطرح است:
١. مشهور فقها معتقدند تقسيم اموال غايب در صورتى است كه يا خبر قطعى مرگ غايب
رسيده باشد و يا مدّتى از عمر غايب بگذرد كه عادتاً زنده نمىماند.
٢. بعضى از فقها معتقدند وقتى از غيبت غايب ده سال بگذرد، حكم به موت او مىشود
واموال او بين ورثه تقسيم مىشود.
٣. گروهى ديگر معتقدند پس از گذشت چهار سال از غيبت غايب وتفحّص از او حكم به موت
او شده واموالش بين ورثه تقسيم مىگردد.
٤. قولى بر اساس روايت اسحاق بن عمار مىگويد: به محض اين كه غيبت غايب محرز شد،
اگر ورثه ثروتمند و دارا باشند، مىتوانند اموال را بين خود تقسيم كنند، ولى اگر
فقير ومحتاجاند نمىتوانند تقسيم نمايند. اين حكم براى حمايت از غايب است.(٢)
(١) محقق حلى، شرايع الاسلام، ج٤، ص٨١٨ ؛ ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص
٦٦٩.
(٢) حر عاملى، وسائل الشيعه، ج ١٧ ، باب ٦، حديث ٦ ؛ نجفى، جواهر الكلام، ج٣٩، ص٦٣.
البته ممكن است بعد از صدور حكم موت فرضى ودادن اموال غايب به ورثه، غايب پيدا شود.
در اين صورت ورثه بايد آنچه را از اعيان يا عوض يا منافع اموال مزبور حين پيدا شدن
غايب موجود است برگردانند، ولى درباره اموالى كه از بين رفته وعوض آنها نيز موجود
نيست، مسئول نيستند.
٥. وضعيت زن غايب مفقود الاثر: در صورتى كه زوج غايب باشد، اگر از مال وى به
زوجهاش نفقه داده شود يا ولى زوج نفقه او را بپردازد ويا شخصى تبرّعاً نفقه زوجه
را بپردازد، واجب است كه زن منتظر بماند تا اين كه حيات يا مرگ او معلوم شود. اگر
نفقه پرداخت نشود، در صورت تقاضاى زن، حاكم چهار سال مدت تعيين مىكند كه درباره
غيبت تفحص كند. اگر در اين مدّت اطّلاعى به دست نيامد، قاضى به ولى غايب ويا وكيل
او دستور طلاق مىدهد. اگر ميسّر نشد خود قاضى طلاق مىدهد و زن عده وفات نگه
مىدارد. اين طلاق با پايان يافتن مدت مزبور تحقق مىيابد.(١)
در اين جا اين سوءال مطرح است كه آيا بر اثر صدور حكم موت فرضى، ازدواج غايب منحل
مىشود؟
در فقه اماميه به پاسخ اين سوءال تصريح نشده است. با توجّه به مطالب گذشته درباره
طلاق زن، به نظر مىرسد عدم تأثير حكم موت فرضى ازدواج اولى است.
نكته: بحث ديگرى كه در اين جا سزاوار بررسى است، مميزات شخصى حقيقى است كه در حقوق
وضعى درباره آن مباحثى مطرح مىشود؛ مثل نام ونام خانوادگى، اقامتگاه، اسناد ثبت
احوال كه به دليل عدم تصريح در فقه اماميه از آنها صرف نظر مىشود، هر چند به طور
پراكنده در فقه اماميه مطالبى در اين باره به چشم مىخورد.
(١) طباطبايى، عروة الوثقى ج ٢، ملحقات، ص ٦٨ به بعد؛ مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق، ج٦ ص٤٣ ؛ مغنيه، الفقه على المذاهب الخمسه، ص٤٣٨ و ٤٣٩ ؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، كتاب الطلاق ؛ نجفى، جواهر الكلام ج٣٢، ص٢٨٨
شخص حقوقى عبارت است از دستهاى از افراد كه داراى منافع وفعاليت مشتركاند و يا پارهاى از اموال كه به هدف خاصى اختصاص داده شده است وقانون آنها را طرف حق مىشناسد وبراى آنها شخصيت مستقل قائل است. در باره شخصيت حقوقى سه نظريه اساسى وجود دارد:
اين نظريه كه از افكار فردگرايى ناشى شده است، بر آن است كه جمعيتها و گروهها از اعضاى خود جدا نيستند و اشخاص مستقلى را تشكيل نمىدهند. اشخاص واقعى همان اشخاص طبيعى هستند و شخص حقوقى فرض و ساخته قانونگذار است و بدون دخالت و تصميم دولت ايجاد نمىشود. بنابراين، اولاً وجود شخص حقوقى بسته به اختيار وارده دولت است، و ثانياً شخص حقوقى داراى حقوقى است كه قانون براى او شناخته است. به تعبير ديگر، در شخص حقوقى، اصل، عدم اهليت است و اهليت استثناء محسوب مىشود.(١)
(١) صفايى، حقوق مدنى اشخاص و محجورين، ص ١٢٧.
بنابراين نظريه، اشخاص حقوقى موجودات اجتماعى هستند كه نقش آنها در زندگى اجتماعى،
و حتى در حيات دولت، ضرورى است. برخى طرفداران اين نظريه شخص حقوقى رايك واقعيت به
شماره آوردهاند. برخى شخص حقوقى را يك واقعيت جامعه شناسى و روانشناسى به شماره
آوردهاند و گروهى اراده جمعى را مبنا و معيار وجود
شخص حقوقى دانستهاند. به هر حال طرفداران نظريه وجود واقعى شخص حقوقى، براى آن
واقعيتى خارج از اراده قانونگذار قائل شدهاند و با گسترش و تسهيل فعاليت آن
موافقاند(١).
برخى از علماى حقوق منكر وجود شخصيت حقوقى و فايده آن شده و سعى كردهاند آثار
شخصيت حقوقى را از طريق ساير نهادهاى حقوقى توجيه كنند. برخى از ين افراد بر آن اند
كه شخصيت حقوقى چيزى جز مالكيت جمعى نيست بعضى مىگويند: روابط قراردادى بين اعضاى
گروه مىتواند جايگزين مفهوم شخص حقوقى شود. شخص حقوقى وجود ندارد، بلكه افرادى
هستند كه با قرارداد شركت باهم رابطه پيدا كردهاند(٢).
به نظر مىرسد شخصيت حقوقى بر اساس فقه اسلام قابل توجيه است؛ وبه ويژه درباره نهاد
وقف قابل طرح است.
همانگونه كه اشاره شد همه اشخاص اصولاً داراى اهليت تمتعاند يعنى مىتوانند داراى حق و تكليف باشند، ولى ممكن است اهليت استيفا، يعنى توانايى اجراى حق، نداشته باشند. اشخاص فاقد اهليت استيفا را محجور مىگويند.
(١) همان.
(٢) همان.
حجر، مصدر، ودر لغت به معناى منع است، ودراصطلاح ممنوع بودن شخص از تصرف در اموال
وحقوق مالى خود از طرف شارع است. به تعبير ديگر، محجورين اهليت استيفا نداشته واز
لحاظ شرع از تصرف در اموال خود ممنوع هستند.
در فقه اماميه، مفلس، مريضى كه مرضش به موت او متصل گردد، نسبت به تصرف در مازاد از
ثلث، برده، راهن نسبت به عين مرهونه، مشترى نسبت به تصرف در مبيع قبل از پرداختن
ثمن، بايع نسبت به تصرف در ثمن قبل از تسليم مبيع، مجنون، صغير وسفيه، از تصرف در
اموال خود ممنوعاند. در اين جا به سه سبب عمده حجر، يعنى صغر، سفه وجنون
مىپردازيم.
صغير در اصطلاح به كسى گفته مىشود كه از نظر سن به نمو جسمانى وروحى لازم براى
زندگانى اجتماعى نرسيده باشد. رسيدن به بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى ودر دختر
نه سال قمرى است.
صغير ممكن است مميز يا غير مميز باشد. صغير غير مميز شخص نابالغى است كه داراى قوه
درك وتمييز نيست؛ زشت وزيبا وسود وزيان را تشخيص نمىدهد ونمىتواند اراده انشايى
داشته باشد. صغير مميز صغيرى است كه داراى قوه درك وتمييز نسبى است، با اين كه به
سن بلوغ نرسيده، مىتواند اراده انشايى داشته باشد. سفيه كسى است كه تصرفات او در
اموال وحقوق مالى خود عقلايى نباشد.
مجنون كسى است كه داراى اختلال اعصاب دماغى بوده ونمىتواند در اجتماع وضعيت حود را
حفظ و از حقوق خود دفاع كند.
الف: تصرفات محجورين در اموال و شئون زندگى خود، اعم از بيع وصلح و هبه ونكاح وقرض
و... نافذ نيست. سفيه بر خلاف صغير ومجنون مسلوب الارادة نيست واگر ولى او اذن در
معاملهاى به او دهد ويا معامله وى را امضا كند، قابل ترتيب اثر است. اما صغير
ومجنون اگر معاملهاى را واقع سازند، صحيح نيست، اگر چه ولى اذن يا اجازه دهد.(١)
ب : ولايت محجورين، براى پدر وجد پدرى ووصى آنان، مقرر شده است. با نبود اينها،
حاكم شرع ولى آنان است. درباره سفيه ومجنون ـ اگر سفه وجنون متصل به زمان بلوغ باشد
ـ حكم ولايت همان حكم مذكور است، اما اگر كسى پس از بلوغ، جنون وسفاهت بر او عارض
شود، ولايت تنها براى حاكم شرع است، نه براى پدر و جد پدرى(٢).
ج: هيچ كس را نمىتوان بعد از رسيدن به سن بلوغ به دليل جنون يا عدم رشد، محجور
كرده مگر آن كه عدم رشد يا جنون او ثابت شده باشد.
د: تصرف سفيه در اموال وحقوق مالى خود ممنوع است.
ه: اگر كسى با علم به سفاهت ديگرى با او معامله كند ويا به او قرض بدهد، و سفيه مال
او را تلف كند، حق رجوع به سفيه را ندارد، و سفيه ضامن نيست.
و: احكام تكليفى عبادى مثل حج وكفاره صوم بر سفيه واجب ولازم است.
ز: جنون بر دو قسم است: دائمى (اطباقى) و ادوارى. دائمى آن است كه هميشه در شخص
موجود است به طورى كه هيچ گاه افاقه نداشته باشد. ادوارى آن است كه گاهى در حال
افاقه وگاهى در حال جنون باشد. مجنون ادوارى در حال جنون همان حكم مجنون دائمى را
دارد. اما در حال افاقه محجور نيست واعمال او نافذ وصحيح است.
(١) امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، كتاب الحجر، مسئله ٣
(٢) همان.
ح: هر گاه صغير، مجنون وغير رشيد باعث ضرر شوند، ضامناند.
ط: اعمال واقوال صغير تا حدى كه مربوط به اموال وحقوق مالى او باشد، باطل وبلا اثر
است، ولى صغير مميز مىتواند تملك بلا عوض كند، مثل قبول هبه وصلح بلاعوض وحيازت
مباحات.
ى: در مبحث ضمان ومسئوليت قهرى، صغير ضامن است؛ مميز باشد يا غير مميز، زيرا در
ضمان قصد و اراده شرط نيست.
ولى كسى است كه از طرف شرع سرپرستى واداره اموال بعضى از محجورين را به عهده دارد وآن پدر وجد پدرى است كه بر صغير تا سن بلوغ ومجنون وسفيهى كه جنون وسفاهت آنها متصل به صغر باشد، ولايت دارد.
كسى است كه از طرف ولى (پدر وجد پدرى) براى زمان پس از فوت ولى معين مىشود تا
امورى را كه ولى مىتوانسته انجام دهد، او انجام دهد. ولى مىتواند پس از فوت خود
تربيت واداره اموال صغير وكسى را كه جنون وعدم رشدش متصل به زمان صغر بوده به عهده
وصى بگذارد.
تا زمانى كه ولى قهرى يا وصى او سرپرست محجور باشد، نوبت به حاكم شرع نمىرسد،
وولايت حاكم در طول ولايت ولى قهرى است، نه در عرض آن. و ذكر اين نكته لازم است كه
اختيارات ولى محدود به عمل كردن برطبق مصلحت مولى عليه و
رعايت غبطه اوست.
كسى است كه از طرف حاكم شرع براى سرپرستى محجور ونگهدارى اموال او ـ در مواردى كه
ولى خاص نداشته باشد ـ منصوب مىگردد.
١ - ٤ ـ ولايت سمتى است كه به وسيله شرع به پدر و جد پدرى اعطا مىشود، ولى قيمومت
از طرف حاكم شرع داده مىشود.
٢ - ٤ ـ قيم ممكن است از خويشان محجور باشد يا از بيگانگان، اما ولى از خويشاوندان
خونى وطبيعى محجور است.
٣ - ٤ ـ اختيارات ولى به مراتب بيشتر وقويتر از اختيارات قيّم است.
منظور از ولى خاص، پدر وجد پدرى ووصى آنان است، ومنظور از ولى عام حاكم شرع و قيّمى
است كه منصوب حاكم شرع است.
١ - ٦ ـ حجر ولى؛
٢ - ٦ ـ كفر ولى؛
٣ - ٦ ـ خيانت وناتوانى ولىّ.
مطالعه و بررسى ابواب مختلف درباره معاملات به معناى عام، بدون دانستن مفهوم حق و
ملك و مال و تقسيمات و آثار آنها ميسر نيست. ارتباط شديد بين مباحث مختلف حقوقى و
مبحث حقوق و اموال ما را بر آن داشت كه به اجمال به اين مبحث بپردازيم.
در مبحث حقوق، مهمترين حقوقى را كه براى اشخاص نسبت به اموال پيدا مىشود بررسى
مىكنيم و ديدگاه فقه اماميه را به اختصار در مورد حق انتفاع، ارتفاق و وقف مطالعه
خواهيم كرد. دليل طرح مبحث وقف و حق انتفاع اهميت فراوانى است كه اين دو نهاد در
نظام حقوق اسلامى دارند.
مال در لغت به آنچه كه طرف خواهش و ميل است و نيز خواسته معنا شده است.
در اصطلاح فقهى به چيزى مال گويند كه قابل مبادله باشد ويا اين كه از نظر اقتصادى
ارزش مبادله را داشته باشد. به عبارت ديگر، مال چيزى است كه داراى اين ويژگيها
باشد: مفيد و برآورنده نياز، قابل اختصاص يافتن به كسى، قابل نقل وانتقال، مورد
رغبت عقلا وداراى منفعت حلال.
١. اموال مادى واموال غير مادى: اين تقسيم در حقوق وضعى مطرح شده است. منظور از
اموال مادى اموالى است كه مىتوان آنها را لمس كرد؛ مثل شير، صندلى، خانه و منظور
از اموال غير مادى، آن است كه وجود مادى خارجى ندارند، ولى جامعه آن را اعتبار كرده
وقانون هم آن را به رسميت شناخته است؛ مثل حق تأليف وحق اختراع.(١)
٢.اموال مثلى وقيمى: گاهى مال مثلى را مالى مىدانند كه اشباه ونظاير آن نوعاً زياد
وشايع باشد، ومال قيمى را مالى كه اشباه ونظاير آن نوعاً زياد وشايع نباشد، اما اين
تعريف كامل نيست. مىتوان مال مثلى را چنين تعريف كرد:
دو چيز وقتى مثل يكديگرند كه يكى بتواند جاى ديگرى را بگيرد. ومال قيمى مالى است كه
در عرف، شخص آن منظور باشد ونتوان مال ديگرى را به جاى آن قرار داد. تشخيص مثلى
وقيمى با عرف است.(٢)
٣. اعيان ومنافع: اعيان اموال مادى است كه در خارج موجودند و مىتوان آنها را لمس
كرد. منافع چيزى است كه از اعيان استفاده مىشود و بتدريج حاصل مىگردد ومستقيماً
قابل لمس نيست.
٤. اموال منقول وغير منقول: اين تقسيم در حقوق فرانسه مطرح شده است، اما در فقه
اسلام، هم در عقد بيع (در اقباض منقول وغير منقول) و در غصب منقول وغير منقول(٣) و
وقف منقول وغير منقول و شفعه ديده مىشود. معمولاً در فقه به جاى غير منقول، عقار
به كار برده مىشود.
(١) اين تقسيم در فقه اسلامى مطرح نشده است. اگرچه احكام مصاديق مختلف دو قسم مزبور
از فقه اسلامى قابل استنباط است.
(٢) امام خمينى، تحرير الوسيله، ج٢ ، كتاب الغصب، مسئله
٢٢.
(٣) ميرزا حبيب الله رشتى، غصب، ص ٦؛ شيخ انصارى، مكاسب، مسئله قبض، ص ٣٠٩.
مال منقول مالى است كه نقل آن از محلى به محل ديگر ممكن باشد و نقل آن سبب خرابى
خود يا محل آن نشود، و مال غير منقول مالى است كه نقل آن از محلى به محل ديگر ممكن
باشد.
٥. اموالى كه مالك خاص ندارند: اين اموال به سه دسته اصلى تقسيم مىشوند:
الف: مشتركات عمومى؛
ب: مباحات؛
ج: مجهول المالك.
مشتركات عمومى اموالىاند كه متعلّق به عموم بوده ومالك خاصى ندارند؛ مثل خيابانها،
مساجد، و ...
هيچ يك از افراد، حق تصرف در اين اموال را ـ به طورى كه ديگران از تصرف در آنها
محروم شوند ـ ندارند. دليل اين ممنوعيت سيره عقلا، روايات و اجماع مسلمين است.(١)
از جمله مشتركات عمومى كه قابل تملك واستفاده انحصارى نيست، اموالى است كه دولت
براى مصالح يا انتفاعات عمومى در دست دارد.
مباحات اموالىاند كه مالك خاص نداشته وافرادى مىتوانند مطابق مقررات شرعى آنها را
تملك كرده ويا از آنها استفاده كنند؛ مثل اراضى موات، ماهى دريا وميوههاى جنگلى،
آب درياها ورودخانهها و ... حكم مذكور درباره اراضى موات، هم شامل موات بالاصاله
است وهم موات بالعرض. منظور از موات اصلى زمينى است كه سابقه هيچ نوع عمارتى نداشته
وكسى مدعى مالكيت آن نيست. موات بالعرض زمينى است كه سابقاً آباد بوده و بعد براثر
حوادثى چون زلزله يا سيل خراب شده و صاحب آن اعراض كرده و فعلاً بدون مالك مانده
است. هر دو قسم از مباحاتاند.
(١) ر.ك: محقق حلي، شرايع الاسلام، كتاب احياء الموات؛ نجفى، جواهر الكلام، ج٣٨، ص٧٦؛ به بعد؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٢٠٩.
ياد آور مىشود كه مباحات را جزء اموال بلا مالك شمردهاند، ولى مباحات از انفال
محسوب مىشوند، و انفال ملك خدا و رسول صلىاللهعليهوآله وامام زمان (عج) است و
به نيابت از امام معصوم، حاكم مسلمين آنها را در اختيار دارد. منظور از بلا مالك
بودن، مالك خاص نداشتن است، زيرا انفال ملك امام است.
اموال مجهول المالك: اموالى است كه قبلاً در ملكيت اشخاص بوده واعراض از آنها مسلّم
نيست، ويا عدم اعراض از آنها مسلم است، ولى به دليلى مالك آنها شناخته نمىشود. اين
وضعيت اغلب در زمان جنگ پيش مىآيد كه مردم شهر را ترك مىكنند و اثاثيه خود را
باقى مىگذارند. اموال مجهول المالك درباره اراضى موات بالعرض نيز ـ كه صاحبان
اوليه آنها اعراض نكردهاند ـ مطرح مىشود. اختيار اين اراضى با حاكم شرع است.(١)
اشياى پيدا شده يا لقطه از اقسام اموال مجهول المالك محسوب مىشوند.
قبل از بررسى حقوق مختلف به تبيين مفهوم حق و برخى مفاهيم وابسته به آن مىپردازيم. حق عبارت است از قدرت فرد انسان بر انسان ديگر يا بر مال يا بر هر دو، اعم از مادى يا معنوى. قدرت مالك خانه بر خانه خود قدرتى مادى است. قدرت داين بر مديون قدرتى معنوى است و قدرت مستأجر بر عين مستأجره و بر موجر قدرت بر مال و بر انسان است كه يكى مادى و ديگرى معنوى است.(٢) به تعبير ديگر، مىتوان حق را «سلطهاى كه براى شخص بر شخص ديگر يا مال يا شئ، جعل واعتبار مىشود» تعريف كرد. در اين معناى عام حق شامل ملك هم مىشود با اين تفاوت كه حق مرتبه پايين ترى از ملك است(٣).
(١) امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، كتاب احياء الموات، مسأله ٢
(٢) لنگرودى، مكتبهاى حقوقى حقوق اسلام، ص
٤.
(٣) محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنى ٢، ص ٢٥٤.
حق به معناى
خاص عبارت است از توانايى خاص براى انجام دادن
عملى كه گاهى به عين و گاهى به عقد و گاهى به شخص تعلق مىگيرد مانند حق تحجير، حق
خيار و حق قصاص(١).
برخى از فقيهان حق را به چهار دسته تقسيم كردهاند:
١. حقوق كه قابل اسقاط هستند؛ مثل حد قذف؛
٢. حقوق قابل اسقاط و نقل بلا عوض؛ مانند حق قسم؛
٣. حقوق قابل اسقاط و نقل، اعم از تبرعى و معوض، مثل حق تحجير؛
٤. حقوق قابل اسقاط و انتقال قهرى و در عين حال غير قابل نقل ارادى؛ مثل حق خيار كه
به وارث منتقل مىشود، ولى به عقيده برخى فقها نقل آن به ديگرى صحيح نيست.(٢)
در فقه اماميه براى حق يكى از سه اثر ذيل مطرح شده است:(٣)
١ـ قابليت اسقاط؛
٢ـ قابليت نقل؛
٣ـ قابليت انتقال.
(١) همان.
(٢) محقق نائينى، منية الطالب، ج١، ص ٤٢، به نقل از
محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنى، ص ٢٥٥.
(٣) برخى از حقوق مثل حق ابوّت، ولايت حاكم، حق استمتاع زوج از زوجه، نه قابل
اسقاطاند و نه قابل نقل و انتقال. اين گونه حقوق در واقع حكم هستند و به اين دليل
قابل اسقاط و نقل و انتقال نيستند. حكم آن است كه شارع مقدس درباره فعلى از افعال
انسان جعل و اعتبار مىكند و ممكن است تكليفى يا وضعى باشد. ويژگيهاى حكم اين است
كه از طرف اشخاص قابل اسقاط نيست؛ به انتقال قهرى و ارادى قابل نقل و انتقال نيست و
نمىتوان عليه آن تعهدى كرد. براى تشخيص حق از حكم بايد به آثار آنها و نيز ادله
شرعى و قانونى آنها توجه كرد. گاهى ادله مزبور به گونهاى است كه اراده شخص در
نتيجه حاصل از آنها تأثيرى ندارد، لذا مفاد آن حكم است و در غير اين صورت حق خواهد
بود.
(٤) شهيد اول، قواعد، ص ٢١٠؛ سيد كاظم طباطبايى، سؤال و جواب، ص ٢١١.
در تقسيم ديگرى حق به حق الله و حق الناس تقسيم شده است(٤) حق الناس آن است كه
انسان بتواند آن را ساقط كند و جنبه حق خصوصى دارد. حق الله حقى است كه
نمىتوان آن را ساقط كرد و جنبه عمومى دارد.
همچنين حق در يك تقسيم يا عينى است يا دينى. حق عينى حقى است كه انسان نسبت به رقبه
واصل يك شىء پيدا مىكند. به عبارت ديگر هر حق مالى كه به عين خارجى بستگى داشته
باشد حق عينى است. حق دينى حقى است كه به موجب آن صاحب حق مىتواند از كسى كه اين
حق از آن اوست انتقال مال يا انجام فعل يا ترك فعل معينى را بخواهد.
پس از بيان مقدمه بالا به حقوق مختلفى كه براى اشخاص نسبت به اموال حاصل مىشود
مىپردازيم كه كمترين آنها عبارتند از:
الف) مالكيت
ب) حق انتفاع
ج) وقف
د) حق ارتفاق
ملكيّت مانند زوجيت ووكالت از امور اعتبارى است كه عقلاى عالم آن را بر اساس
نيازشان وبراى تنظيم روابط اجتماعى وضع واعتبار كردند. مىتوان گفت مالكيت عبارت
است از رابطهاى كه بين شخص (مالك) و شىء مادى (مملوك) تصوّر شده وشارع آن را
معتبر شناخته وبه مالك حق مىدهد كه از آن انتفاع ببرد و كسى هم نتواند مانع او
شود. بنابر اين، مالكيت حقى است مطلق، انحصارى و دائمى، از آن جهت كه مالك هر نوع
انتفاعى را از ملك خود مىبرد مطلق است و از آن جهت كه حق مزبور منحصر به مالك بوده
وهمه افراد موظف به احترام به آن هستند انحصارى است، و بالاخره دائمى است براى آن
كه مقيّد به مدتى نيست، و مدّت معيّنى ندارد.
مالكيت به مقتضاى «الناس مسلطون على اموالهم» حقى است مطلق، اما بر اساس قاعده «لا
ضرر ولا ضرار في الاسلام» آن اطلاق محدود مىشود ومالك تا جايى كه موجب ضرر ديگران
نگردد، مجاز در تصرف در ملك خود است. بنابر اين، در صورت تعارض بين قاعده تسليط ولا
ضرر، لا ضرر مقدم خواهد بود. البته اين در جايى است كه تصرفات بيش از حد متعارف
باشد(١) وموجب ضرر و زيان ديگرى شود. اما در صورتى كه تصرفات به قدر متعارف باشد
ودر عين حال موجب زيان ديگرى شود، با وجود يكى از دو شرط زير اين تصرّفات مجاز است:
١. تصرف مالك براى رفع حاجت بوده وقصد اضرار ديگرى را هم نداشته است.
٢. تصرف براى رفع ضرر از خود باشد.
مالكيت تبعى: اين مالكيت بر دو نوع است:
١. اموالى كه از ملك توليد مىشود ويا به
دست مىآيد. مالك آن ملك، مالك ثمره وتوليد نيز هست.(٢)
٢ـ فضا وقرار زمين: كسى كه مالك زمين است، مالكيت هوا وفضاى مجاور آن را هر چه كه
بالا رود نيز در اختيار دارد. همچنان كه مالك زير زمين نيز ـ هر قدر كه پايين رود ـ
هست.
تصرف، اماره مالكيت: بر اساس قواعد فقهى، طرق اثبات مالكيت، مانند ساير امور است؛
مثل اقرار، شهادت، قسم وامارات. اما براى اثبات حق مالكيت راه ديگرى وجود دارد وآن
تصرف يا ذو اليد بودن است.
تصرف در مفهوم عام، عملى است كه انسان به موجب آن در چيزى تغييرى ايجاد كند كه كاشف
از اجراى حق واقعى يا ادعايى او باشد. اين تصرف فرع بر مالكيت است.
(١) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج٢، ص ٢٢٦ ؛ نيز ر.ك: بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج
١، ص ٢٠٦، قاعده لاضرر؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج٢، كتاب احياء الموات، مسئله
١٦.
(٢) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج٢، ص٢٣٤؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج٢، كتاب الغصب،
مسئله ٤٤.
تصرف در مفهوم خاص عبارت است از سلطه واقتدار مادى كه شخص ـ مستقيم يا غير مستقيم ـ
بر مالى دارد، تصرف در اين مفهوم است كه اماره مالكيت است. به تعبير ديگر تصرف به
عنوان مالكيت دليل بر مالكيت است.
دلايل اماره بودن تصرف عبارتند از بناى عقلا، روايات، اجماع مسلمين، وعسر وحرج.
شرايط دلالت قاعده يد بر مالكيت عبارتند از:
١. ذو اليد به مالكيت نداشتن خود اعتراف نكند؛
٢. سابقه وضع يد ذو اليد بر مال وسابقه تصرف متصرف فعلى معلوم نباشد؛
٣. معارضى از جنس خود نداشته باشد، مثل اينكه دو نفر در خانهاى ساكن باشند وهر دو
ذو اليد باشند وهر يك خود را مالك تمام آن بدانند، كه يد آنها نسبت به ثالث اماره
مالكيت است، اما نسبت به يكديگر اماره نيست.
حق انتفاع حقى است كه به موجب آن شخصى مىتواند از مالى كه عين آن ملك ديگرى است يا مالك خاصى ندارد استفاده كند. حق انتفاع در واقع شاخهاى از شاخههاى مالكيت است كه به موجب قرارداد به كسى واگذار مىشود. بنابر اين، در حق انتفاع دو صاحب حق وجود دارد. منتفع يا مباح له كه حق انتفاع از عين به او داده شده است ومالك كه صاحب عين است و به موجب قرارداد، انتفاع از عين را به ديگرى واگذار كرده است.
١ ـ عمرى. ٢ ـ رقبى. ٣ ـ سكنى. ٤ ـ وقف. ٥ ـ حق انتفاع از مباحات. ٦ ـ حبس مطلق.
٧ ـ حبس مؤبد.
پيش از هر چيز لازم است به تفاوت مالكيت منفعت وحق انتفاع بپردازيم:
١. صاحب حق انتفاع مالك منافع نمىشود، بلكه لحظه به لحظه مىتواند از آن بهره
بردارى كند. از اينرو منافع مال بخشى از دارايى او را تشكيل نمىدهد، زيرا از آنچه
بهره برده، نابود شده است و از آنچه بهره نبرده است، ملك مالك است، نه ملك دارنده
حق انتفاع؛ در حالى كه منافع براى مالك آن بخشى از دارايى وى را تشكيل مىدهد.
٢. مالك منافع حق دارد آن را به ديگرى اجاره دهد، هر چند كه مالك عين نباشد، اما
صاحب حق انتفاع اين حق را ندارد.
٣. با مرگ مالك منافع، منافع به ورثه او مىرسد، اما با مرگ صاحب حق انتفاع، حق
انتفاع قطع مىشود.
٤. اگر كسى منافع را از مالك آن غصب كند، بايد به مالك منافع خسارت بدهد، نه به
مباح له ودارنده حق انتفاع.
تذكر: در فقه اماميه برخى از فقها معتقدند حق انتفاع را مىتوان اجاره داد، ولى به
ارث نمىرسد.(١)
١. حق انتفاع به وسيله عقد ايجاد مىشود. زيرا انتفاع به تبع عين از آنِ مالك است و
بايد به وسيله عقد به ديگرى واگذار شود.
٢. مورد حق انتفاع بايد مالى باشد كه استفاده از آن با بقاى عين ممكن باشد.
٣. دارنده حق انتفاع بايد در حين عقد موجود باشد، ولى مىتوان به تبع موجودين براى
معدومين نيز حق انتفاع قرار داد.
٤. حق انتفاع بايد مجانى باشد.از اين رو، برخى از فقهاى اماميه حق انتفاع خاص را
لازم نمىدانند، مگراين كه قصد قربت بشود.
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج ٤، ص ٦٢٥.
٥. قبض شرط صحت حق انتفاع است. در مقابل، نظر برخى از فقهاى اماميه اين است كه قبض
شرط لزوم است.
٤. حق انتفاع به معناى خاص «حبس»: حق انتفاع به معناى خاص پنج قسم است:
١. حبس مطلق؛ ٢. حبس مؤبّد؛ ٣. عمرى؛ ٤. رقبى؛ ٥. سكنى.
حبس مطلق: در صورتى كه انتفاع مالى بدون تعيين مدت به منتفع منتقل شود حبس مطلق
است. تعيين مدت از شرايط اساسى صحت عقد حق انتفاع نيست، برخلاف اجاره. از اين رو،
اگر مالك براى حق انتفاع مدتى معين نكرده باشد، حبس مطلق محقق مىشود و تا فوت مالك
باقى مىماند، مگر اين كه مالك قبل از فوت خود رجوع كند. پس عقد حبس مطلق، جايز
است. بعضى از فقهاى اماميه معتقدند تا زمان حيات مالك عقد لازم است وبا فوت او منحل
مىشود.
حبس مؤبّد: حق انتفاعى است كه در عقد آن، دوام قيد شده باشد ومادام كه عين باقى است
منافع از آن منتفع است.
عمرى: حق انتفاعى است كه به موجب عقدى از طرف مالك براى شخص به مدت عمر خود يا عمر
منتفع ويا عمر شخص ثالثى قرار داده شده باشد. عقد عمرى لازم است وتا انقضاى مدت هيچ
يك از متعاقدين نمىتوانند آن را فسخ كنند، ولى مىتوانند اقاله نمايند.
رقبى: حق انتفاعى است كه از طرف مالك براى مدت معيّنى قرار داده مىشود. اين عقد
نيز لازم است.
سكنى: در صورتى كه حق انتفاع ناظر به سكونت در محل باشد، به آن سكنى مىگويند. مدت
برقرارى حق ممكن است معين يا به مدت عمر مالك ومنتفع وشخص ثالث يا به طور مطلق
وهميشگى باشد.
٥. شرايط عقد حق انتفاع: شرايط عمومى عبارتاند از:
١. قصد ورضاى طرفين؛
٢. اهليت طرفين؛
٣. موضوع معين مورد معامله؛
٤. مشروعيت جهت معامله؛
علاوه بر شرايط فوق دو شرط ديگر نيز براى صحت معامله لازم است:
١. مورد حق انتفاع با استفاده از آن باقى بماند؛
٢. قبض، شرط صحت معامله مزبور است.
٥) حقوق و وظائف مالك عين:
١. مالك مىتواند هرگونه تصرفى كه منافى با حق انتفاع نباشد در عين ملك خود بنمايد.
٢. در صورت انتقال عين، منتقل اليه قائم مقام مالك مىشود وحق منتفع به حال خود
باقى است.
٣. هزينههاى لازم براى حفظ وبقاى مال مورد حق انتفاع بهعهده مالك است، زيرا هزينه
هر ملكى بهعهده مالك آن است.
٦) حقوق وتكاليف منتفع:
١. عين بايد به تصرف منتفع داده شود.
٢. منتفع از مال موضوع حق انتفاع سوء استفاده نكند، و گرنه ضامن است.
٣. منتفع در مال موضوع حق انتفاع، تعدّى وتفريط نكند و الاّ ضامن است، زيرا منتفع
امين است، و امين در صورت تعدّى وتفريط مسئول خسارات است.
٧) زوال حق انتفاع:
١. در عمرى با فوت كسى كه حق انتفاع به مدت عمر اوست، حق زايل مىشود. در
حبس مطلق با فوت مالك حق منتفى مىشود. در ساير اقسام، اين حكم جارى نيست. البته در
وقف با انقراض طبقات موقوف عليهم حق انتفاع از بين مىرود.
٢. پايان مدت حق انتفاع: در رقبى با پايان يافتن مدت، حق منتفى مىشود.
٣. رجوع مالك در حبس مطلق.
در صورت زوال حق انتفاع، منتفع بايد عين موضوع حق را به مالك رد كند.
وقف در لغت ايستادن، حبس كردن، ومنحصر كردن چيزى به كسى است.(١)
وقف در اصطلاح اين است كه عين مال حبس ومنافع آن تسبيل شود. از اين رو، در تعريف
عقد وقف ـ كه از عقود معين است ـ گفته مىشود: وقف حبس العين وتسبيل المنفعه است.
منظور از حبس عين نگاهدارى عين و منع از نقل و انتقال آن است. بنابراين، بعد از
وقف، نه مالك سابق ونه موقوف عليهم حق انتقال عين موقوفه را ندارند. منظور از تسبيل
منافع اين است كه مالك از استفاده خصوصى مال چشم پوشيده وآن را آزاد سازد.
(١) عميد، فرهنگ زبان فارسى، كلمه وقف؛ علامه در تذكرة الفقهاء، ج ٢ مىگويد: «سمى الوقف وقفاً لاشتماله على وقف المال على الجهة المعينة وقطع ساير الجهات والتصرفات عنه»
١. اقسام وقف: وقف يا عام است يا خاص. وقف عام آن است كه مال بر جهات عمومى وقف شده
باشد؛ مثل وقف بر مساجد و مدارس، يا بر عنوانهاى عام داراى مصاديق غير محصور؛ مثل
وقف بر فقرا ودانشجويان. وقف خاص وقف بر اشخاص محصور و معيّن است؛ مثل وقف بر اولاد
واقف.
٢. تفاوت وقف وحبس: در حبس رابطه مالك ومال قطع نمىشود. و او همچنان مالك است، بر
خلاف وقف. حال اگر حبس مؤبد باشد، فاصله بين اين دو بسيار
كمتر مىشود.
٣. آيا وقف عقد است يا ايقاع: در فقه اماميه سه نظر ابراز شده است:
١. وقف با ايجاب وقبول واقع مىشود. بنابر اين عقد است.(١)
٢. وقف خاص عقد است، برخلاف وقف عام.(٢)
٣. بعضى قبول را لازم ندانستهاند؛ اگر چه احتياط را در آوردن قبول دانستهاند.(٣)
٤. شرايط صحت وقف:
١. قصد و رضا؛ ٢. اهليت؛ ٣. معين بودن موضوع؛ ٤. مشروعيت جهت؛ ٥. دوام؛ ٦. تنجيز؛
٧. قبض؛
درباره قبض در فقه اماميه اختلاف شده است؛ برخى قبض را شرط صحت دانستهاند و گروهى
آن را شرط لزوم عقد تلقى كردهاند.
٥. شرايط مال موقوف:
١. مال موقوف بايد عين باشد.
٢. معلوم باشد.
٣. با بقا عين بتوان از آن منتفع گشت، اعم از مال منقول يا غير منقول، مشاع يا
مفروز.
٤. قابل قبض باشد، زيرا قبض شرط صحت وقف است.
٥. قابل نقل وانتقال باشد.
٦. متعلق حق ديگرى نباشد.
٧. موضوع وقف مشروع باشد.
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٨، ص ٥.
(٢) محقق حلى، شرايع الاسلام، ج
٢، ص ١٦٥؛ عاملى، مفتاح الكرامة، ج ٩، ص ٩.
(٣) طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج
٢، ص ١٨٥؛ عاملى، مفتاح الكرامه، ج ٩، ص ١٠.
٦. شرايط واقف:
١. واقف، مالك مالى باشد كه وقف مىكند. در اينجا، اين سؤال مطرح مىشود كه آيا وقف
فضولى مانند بيع فضولى غير نافذ است يا باطل؟ گروهى از فقها ـ كه قصد قربت را از
شرايط صحت وقف مىدانند ـ وقف فضولى را درست نمىدانند، زيرا قصد قربت بايد مقرون
به انشاى وقف باشد واجازه بعدى اثرى ندارد.(١) ولى گروهى كه قصد قربت را از شرايط
وقف نمىدانند در امكان تنفيذ وقف فضولى ترديد ندارند.(٢)
٢. واقف بايد داراى اهليت باشد.
٧. شرايط موقوف عليه:
١. موقوف عليه بايد در حين عقد موجود باشد. لزوم اين شرط در وقف خاص، مانند وقف بر
اولاد، مورد اتفاق فقهاى اماميه است. البته موقوف عليه بايد در زمانى موجود باشد كه
حق انتفاع به سود اوست. بنابر اين اگر در وقف خاص موقوف عليهم در طبقه دوم باشند،
وجود آنها در زمان ايجاد حق به سود آنها شرط است وضرورتى ندارد در زمان انشاى وقف
موجود باشند. ازاين رو، وقف بر معدوم به تبع موجود صحيح است.
فقها در وقف عام اختلاف كردهاند. برخى وجود موقوف عليه را شرط دانسته وگروه ديگر
بين وقف خاص ووقف عام فرق گذاشتهاند ودر وقف عام وجود موقوف عليه را لازم
ندانستهاند.(٣)
تذكر: فقهاى اماميه وقف بر حمل را درست نمىدانند، زيرا حمل را معدوم يا در حكم
معدوم مىشمارند(٤) و يا اين كه حمل را جز در موارد استثنايى، مثل وصيت، داراى
اهليت تملك نمىدانند.(٥)
(١) محقق كركى، جامع المقاصد، ج ١، ص ٥١٦.
(٢) شهيد ثانى، مسالك
الافهام ج ١، ص ٣٤٦؛ نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٨، ص ١٨.
(٣) سيد محمد كاظم طباطبائى، عروة الوثقى، ج
٢، ص١١٠.
(٤) محقق حلى، شرايع الاسلام، كتاب الوقف، ج ٢، ص ١٦٦ به بعد. نجفى،
جواهر الكلام، ج ٢٨، ص ٢٦؛ حسينى عاملى، مفتاح الكرامه، ج ٩، ص ٤٨.
(٥) شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج ١، ص ٣٧٤.
٢. اهليت: موقوف عليه بايد كسى باشد كه بتواند تملك كند، زيرا وقف در حكم تمليك
است.
٣. موقوف عليه بايد معلوم و معين باشد؛ يعنى مبهم ومردد نباشد. وقف بر على يا حسن
ويا بر يكى از دو مسجد باطل است.
٨. اجاره و بيع مال موقوف:
١. اجاره موقوفه: در صورتى كه متولى به مصلحت وقف بداند، مىتواند عين موقوفه را به
مدتى كه صلاح بداند اجاره دهد ونفوذ اين اجاره محدود به مدت تولى يا حيات او نيست.
همچنان كه مىتواند به مساقات ومزارعه واگذار كند.
٢. فروش وقف: همان گونه كه گفته شد، وقف، حبس وبازداشت عين مال از نقل و انتقال است
و اصولاً نبايد موقوفه از وضعيت وقفى خود خارج شود، به همين دليل لذا رهن آن جايز
نيست. اما شارع براى حفظ منافع موقوف عليهم در چند مورد استثنايى فروش موقوفه را
اجازه داده است:
الف) در صورتى كه موقوفه خراب شود يا منجر به خرابى گردد، به طورى كه انتفاع از آن
ممكن نباشد.(١)
ب) در صورتى كه بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود، بهنحوى كه بيم سفك دماء رود.(٢)
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٢، ص ٣٦٠؛ نائينى، منية الطالب، ج ١، ص
٣٥٢؛ شيخ انصارى، مكاسب، ص ١٧٢.
(٢) ر.ك: نائينى، منية الطالب، ج ١، ص ٣٥٢؛
نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٢، ص ٣٦٠.
٣. در صورتى كه بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود، بهگونهاى كه اگر نفروشند منجر
به خرابى آن گردد.
برخى از فقهاى اماميه گفتهاند: در صورتى كه پس از فروش موقوفه وخريد محل
ديگرى به جاى آن، اختلاف بين موقوف عليهم رفع گردد، محل ديگرى خريده مىشود، والاّ
ثمن فروش موقوفه بين آنها تقسيم مىشود.
هر كسى مىتواند بر طبق مقررات شرع اسلام اموالى را كه مالك ندارد ومباحات گفته مىشود تملك كند.
١. مباح اصلى: آنچه در طبيعت به صورت مباحات وجود دارد؛ مانند رودخانه ودريا وشكار.
٢. مباح عرضى: مباحى كه مورد اباحه، مالك معيّن دارد، ليكن با اراده مالك، سلطه
مالكانه او مرتفع وبه صورت مباح درآمده وآماده حيازت ديگرى شده است. مانند موردى كه
مالك از مال خود اعراض كرده است..
مباح اصلى اقسامى دارد: مباح براى انتفاع، مباح براى تملك منافع ومباح براى تملك
عين. مباح عرضى نيز اقسامى دارد: مباح براى انتفاع، مباح براى تملك منافع ومباح
براى تملك عين.
مباحث حق ارتفاق، در فقه اماميه، به طور منظم مطرح نشده است و از ويژگيهاى حقوق وضعى است، اما اصل اين بحث در فقه اماميه به طور پراكنده وجود دارد.(١)
(١) ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص ٢٣٩؛ لنگرودى، حقوق اموال، ص ٢٦٤ به بعد.
ارتفاق مصدر باب افتعال به معناى مداراست، و به اين جهت به آن حق ارتفاق مىگويند
كه مالك بايد با صاحب حق ارتفاق، به رفق ومدارا رفتار كند. در تعابير حقوقى ارتفاق
را چنين تعريف مىكنند: «ارتفاق حقى است براى شخصى در ملك ديگرى.» در
تعريف ديگرى گفته شده است: «مالك مال غير منقولى به مناسبت مالكيت آن مال، در ملك
ديگرى داراى حقى مىشود كه به آن حق ارتفاق مىگويند.» بنابر اين، عناصر حق ارتفاق
عبارتند از: وجود دو ملك، امتيازى براى يكى از دو ملك عليه ملك ديگر ومتفاوت بودن
مالكان دو ملك.
١. حق ارتفاق ممكن است به شيوههاى زير حاصل شود:
١. حق ارتفاق ناشى از عقد وقرارداد.
٢. حق ارتفاق ناشى از طبيعت.
٣. حق ارتفاق ناشى از اذن.
ذكر نكات زير درباره حق ارتفاق مفيد است:
١. مالك ملكى كه موضوع حق ارتفاق است مىتواند در ملك خود هر نوع تصرفى انجام دهد.
البته نبايد با حق ارتفاق منافى باشد.(١) بنابراين، مالك نمىتواند موجبات تضييع يا
تعطيل حق ارتفاق را فراهم آورد.
٢. صاحب حق ارتفاق نمىتواند بيش از آنچه در عقد ذكر شده ويا عرف محل اقتضا كند، از
حق ارتفاق استفاده نمايد. البته مخارج لازم براى استفاده صاحب حق ارتفاق از حق خود
به عهده خود اوست.(٢)
پس از بيان مفهوم حق مالكيت و مفاهيم مربوط به آن، به اسبابى كه اين حق را براى
اشخاص ايجاد مىكند مىپردازيم.
اسباب تملك عبارتاند از: ١. احياى اراضى موات وحيازت اشياى مباحه؛
٢. عقود
(١) مراجعه كنيد به مواد ١٠٦ و ١٠١ قانون مدنى جمهورى اسلامى ايران.
(٢)
ر.ك: ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص ٢٦١.
وتعهدات؛ ٣. اخذ به شفعه؛ ٤. ارث.(١)
اگر چه تقسيم به نحو مزبور در فقه وجود ندارد، اما همه موارد فوق در فقه اسلامى از
اسباب تملكاند.
اول) احياى اراضى موات: احيا به معناى زنده كردن وآباد كردن است.
اراضى موات: اراضىاى هستند كه از آنها انتفاع وبهرهاى برده نمىشود؛ يا به دليل
نداشتن آب، يا فراگيرى آب ويا نيزار وعلفزار و جنگل.(٢)
نكات زير درباره اراضى موات مورد توجه است:
١. اراضى موات جزء انفال است وقهراً امروزه جزء اموال امام عصر(عج) است. البته ملك
شخصى امام نيست، تا قابل ارث به فرزندانشان باشد، بلكه ملك براى امامتاست.
٢. تصرف در آن اراضى منوط به اذن امام است واين از مسلمات فقه اماميه است.(٣) در
زمان غيبت نياز به اذن ولى فقيه است.
٣. احيا كننده اراضى موات، مالك آنها مىشود.
(١) از آنجا كه در اين تحقيق در صدد هستيم كه نگاهى اجمالى به نظام حقوق اسلامى
داشته باشيم عمدتاً به اصول و نظريات كلى در مبحث عقود و تعهدات خواهيم پرداخت و
ساير مسايل را به اجمال و گذرا بررسى مىكنيم.
(٢) محقق حلى در شرايع الاسلام مىگويد: «الموات هو الذى لا ينتفع به لعطلته اما لا
نقطاع الماء عنه او لاستيلاء الماء عليه او لاستئجامه او غير ذلك من موانع
الانتفاع».
(٣) نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ١١ به بعد.
١. اذن امام در زمان حضور واذن نائب او در زمان غيبت؛
٢. احيا كننده قصد تملك كند؛
٣. يد محترمى بر آن ملك موات واقع نباشد؛
٤. زمين موات، حريم يك ملك معمور و آبادى نباشد؛
٥. آن مكان براى عبادت تعيين نشده باشد؛ مثل بيابان عرفات و مشعر و منى؛
٦. جزء اقطاع نباشد. اقطاع قطعهاى از اراضى موات است كه امام يا نائب او در اختيار
كسى مىگذارد تا از آن انتفاع ببرد.
دوم) حيازت مباحات: حيازت مصدر فعل حاز وبه معناى به دست آوردن است ودر اصطلاح
بهمعناى تصرف ووضع يد واستيلا بر شىء مباح است. مباحات اموالى هستند كه ملك اشخاص
نبوده وافراد مىتوانند مطابق مقررات شرع تملك كرده ويا از آنها استفاده كنند؛ مثل
اراضى موات.(١)
حيازت اشياى مباح به اعتبار طبيعت آنها مختلف است؛ مثلاً در مرواريد به دست آوردن
صدف آن؛ در علف وشاخه، بريدن وچيدن آن؛ در آب رودخانه، وارد ساختن آن در نهر يا
حوض.
حيازت دو شرط دارد:
١. مال در حوزه يك شخص قرار بگيرد؛
٢. قصد تملك آن مال را داشته باشد.
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، كتاب احياء الموات، ص ١١٦؛ شهيد ثانى، شرح لمعه، ج ٢، ص ٢٥٨؛ خويى، مصباح الفقاهه، ج٢، ص ٥ ـ ٧.
همان گونه كه گفته شد، اسباب تملك عبارتاند از: احياى اراضى موات و حيازت اشياى مباحه واخذ به شفعه ووصيت وارث ونيز عقود وتعهدات. در اين بخش عقود وتعهدات را بهطور كلى بررسى مىكنيم.
در فقه اماميه تعاريف متعددى درباره عقد بيان شده است. مشهور فقها عقد را ايجاب
وقبول مقترن مىدانند. برخى التزام مرتبط با التزام ديگر وربط دو التزام وربط دو
قرار را درتعريف عقد بيانمىكنند. امابراساس تمام تعاريف مذكور درفقه دربارهعقد،
توافق دو يا چند طرف ضرورت دارد وهمين امر تمايز بين عقد وايقاع را بيان مىكند. در
فقه اماميه اركان عقد عبارتاند از: ايجاب وقبول (قصد انشاى طرفين)، متعاقدان و
موضوع آن.
عبارت است از: يك رابطه حقوقى كه به موجب آن شخص يا اشخاص معيّن، نظر به اقتضاى عقد، ملزم به دادن چيزى يا مكلف به فعل يا ترك عمل معيّنى مىشوند. تعهد نتيجه و اثر عقود عهدى است. كه با انشاى موجب و قابل بر عهده طرفين و يا يكى از آنها قرار مىگيرد.
١. عقد در يك تقسيم يا لازم است يا جايز. عقد لازم آن است كه هيچ يك از طرفين حق
فسخ آن را نداشته باشند، مگر در موارد معين. اصل در عقود آن است كه لازم باشند،
زيرا مثلاً شرع و عقلاء بيع را براى انتقال ملكيت اعتبار كردهاند، كه مبيع از بايع
به مشترى و ثمن از مشترى به بايع منتقل شود و هيچ يك نتوانند اين رابطه را بر هم
زنند. از اين رو، فقها مىگويند: اصل در بيع و ساير معاملات لزوم است. اين اصل
(اصالة اللزوم) بر دلايل نقلى و عقلايى استوار است. آيه «اوفوا بالعقود» از جمله
دلايل اين اصل است.
عقد لازم به عقد خيارى وغير خيارى تقسيم مىشود. منظور از عقد خيارى عقدى است كه بر
اساس يكى از خيارات مذكور در فقه قابل فسخ وبر هم زدن است.
عقد جايز عقدى است كه هر يك از طرفين بتوانند هر وقتى بخواهند آن را فسخ كنند.
عقودى مانند بيع، اجاره، مساقات، لازم، وعقودى مانند وكالت، عاريه ووديعه جايز
هستند. از جمله احكام عقد جايز آن است كه با فوت يكى از دو طرف ويا به عروض جنون يا
سفاهت، عقد مذكور به خودى خود منفسخ مىشود. عقد جايز را مىتوان به صورت شرط در
ضمن عقد لازم قرار داد و سپس آثار عقد لازم را بر آن مترتب كرد.
نكته: ممكن است عقدى نسبت به يك طرف لازم ونسبت به طرف ديگر جايز باشد؛ مثل عقد رهن
كه نسبت به مرتهن جايز ونسبت به راهن لازم است. از اين رو، مرتهن هر وقت بخواهد
مىتواند آن را به هم زند، ولى راهن قبل از اداى دين حق به هم زدن آن را ندارد.
٢. در تقسيم ديگر، عقد يا منجّز است يا معلّق. عقد منجّز آن است كه تأثير آن
برحسب انشا موقوف به امر ديگرى نباشد، و عقد معلّق آن است كه تأثير آن بر حسب انشا
موقوف به امر ديگرى باشد. مثلاً موجب مىگويد: اين خانه را به تو هبه كردم، اگر در
امتحان قبول شوى.
نظر مشهور در فقه اماميه اين است كه عقد معلّق باطل است.(١) گروهى نيز تعليق در
انشا را باطل وتعليق در منشأ را صحيح دانستهاند. برخى تعليق در انشا را درست
وتعليق در منشأ را باطل مىدانند.
٣. در تقسيم ديگر، عقد يا معوّض است يا غير معوّض. عقد معوّض عقدى است كه انتقال
مال از طرفين باشد؛ مانند بيع واجاره، و عقد غير معوّض عقدى است كه انتقال مال از
يك طرف وبه نفع ديگرى صورت گيرد، مثل هبه غير معوّض.
٤. در تقسيم ديگر، عقد يا مطلق است يا مشروط. عقد مطلق عقدى است كه هيچ نوع شرط
وتعليقى در آن نباشد. عقد مشروط آن است كه به يكى از شروط فعل، صفت ويا نتيجه مشروط
باشد.
٥. در تقسيم ديگر، عقد يا تشريفاتى است ويا غير تشريفاتى. عقد تشريفاتى عقدى است كه
به صرف قصد و رضاى طرفين حاصل نمىشود، بلكه محتاج به نوعى از تشريفات است. در
اصطلاح به آن، عقد شكلى گويند. عقد غير تشريفاتى يا رضايى عقدى است كه به صرف قصد
ورضاى طرفين ومقرون بودن آن به چيزى كه دلالت بر قصد كند منعقد مىشود.
(١) علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج١، ص٤٦٢؛ شيخ انصارى، مكاسب، مبحث شرايط عقد.
٦. در تقسيم ديگر، عقد را به تمليكى وعهدى تقسيم كردهاند. اين تقسيم در حقوق وضعى
به اين معناست كه در عقد تمليكى، اولين اثر و نتيجه مستقيم عقد، تمليك است؛ مثل
بيع. عقد عهدى عقدى است كه نتيجه مستقيم آن ايجاد حق دينى و تعهّد براى يك طرف، در
مقابل طرف ديگر، يا براى هر يك از طرفين، در مقابل طرف ديگر باشد؛ مثل
بيع مبيع كلى. در فقه اماميه برخى از فقها عقد را در تقسيمى به عقد عهدى و اذنى
تقسيم كردهاند. منظور از عقد عهدى عقدى است كه مفاد آن تعهد والتزام باشد. بيع ـ
كه تمليك عين در مقابل عوض معلوم است ـ از جمله مصاديق عقد عهدى است. عقد اذنى عقدى
است كه مفيد تعهد نيست.(١) عقودى مثل وكالت، عاريه و وديعه عقد اذنى هستند.
٧. در تقسيم ديگر، عقد به صحيح و باطل وعقد صحيح به نافذ وغير نافذ تقسيم مىشود.
عقد صحيح عقدى است كه متضمّن همه شرايط صحّت عقد باشد. عقد باطل عقدى است كه اركان
عقد وشرايط صحت عقد را دارا نباشد. عقد غير نافذ عقدى است كه به دليل فقدان رضا
اثرى نداشته وبا اجازه وتنفيذ بعدى، عقد صحيح ومؤثّر خواهد شد، مثل عقد مكره وفضول.
ابتدا بايد ياد آور شويم كه در فقه اماميه در بخش معاملات فصل معينى به بررسى عقود
وتعهدات بطور كلى نپرداخته است، و فقيهان در عقود معيّن، مثل بيع واجاره، شروط
واحكام معاملات را بررسى كردهاند. از مجموع قواعد واصولى كه فقها در عقود خاص بيان
داشتهاند، مىتوان قواعد كلى بخش معاملات را استنباط كرد. ما در اين بخش از كتاب
به قواعد واحكام كلى عقود وتعهدات مىپردازيم، كه از احكام ويژه در هر عقد خاصى
استنباط شده است.
شرايط صحت عقد عبارتند از: ١. قصد و رضايت طرفين؛ ٢. اهليت طرفين؛
٣. موضوع معين؛ ٤. مشروعيت جهت.
(١) نائينى، منية الطالب، ج١، ص٤٦.
در اين جا براى توضيح بهتر به تحليل اراده وقصد ورضاى طرفين مىپردازيم.
در افعال اختيارى قبل از انجام عمل وفعل خارجى مقدّماتى است كه در نفس فاعل انجام
مىگيرد، كه عبارتاند از:
١. تصوّر كارى كه مىخواهد انجام دهد؛ مثل تصور خانه يا ماشينى كه مىخواهد بخرد.
٢. در مقام سنجش نفع و ضرر، تصوّرات گوناگونى كه به ذهن خطور مىكند، سنجيده
مىشود.
٣. مرحله تصميم: پس از سنجش تصوّرات گوناگون، در صورتى كه شخص معامله را موافق با
ميل خود ديد، به آن تمايل پيدا مىكند. اين تمايل را رضا مىگويند.
٤. مرحله اجراى تصميم: شوق وميلى كه در انسان پيدا شده است او را به سوى طلب
مىخواند ومحرك عضلات به سوى عمل مىشود وشخص با ايجاب وقبول معامله را انشا
مىكند. اين مرحله را مرحله قصد انشا مىگويند. از مطالب بالا آشكار مىشود قصد و
رضا دو عنصر اساسى عقد هستند. البته ممكن است انسان به كارى رضا داشته باشد، ولى
قصد ايجاد آن را نكرده باشد، و ممكن است قصد انجام كارى را داشته باشد، اما رضاى
باطنى نداشته باشد. فقدان قصد، سبب بطلان عمل حقوقى وبىاثرى آن است؛ در حالى كه
فقدان رضا در زمان انعقاد عقد موجب عدم نفوذ عقد مىگردد، كه در صورت عدم لحوق
رضايت بعدى، عقد بىاثر خواهد بود. از اين رو ما تفكيك و تجزيه قصد و رضا را
مىپذيريم وعقد مكره و فضولى را با همين مبنا توجيه مىكنيم.
اعلام قصد ورضاى باطنى: اراده باطنى به تنهايى براى ايجاد عقد كافى نيست ونياز به
مسبب، مبرز وكاشف دارد، تا طرفين، قصد ورضاى درونى خود را به وسيله لفظ يا عمل
اظهار و ابراز كنند. لازم نيست الفاظ به زبان عربى يا صيغه ماضى باشد. ممكن است در
صورت تعذّر در تلفظ با اشاره، معامله را انشا كرد. بنابر اين، ايجاب وقبول ممكن
است لفظى، فعلى، با اشاره ويا به هر گونهاى كه عرفاً براى اعلام اراده كافى است
محقّق شود.
منظور از ايجاب اعلام اراده كسى است كه طرف قرارداد را بر مبناى معينى به انجام
معامله دعوت مىكند؛ به طورى كه اگر پيشنهاد او مورد قبول طرف مقابل قرار گيرد او
به مفاد آن ايجاب ملزم خواهد شد وقبول آن است كه طرف ايجاب با ايجاب موجب موافق
بوده وآن را بپذيرد. در بحث اراده باطنى وابراز آن توجه به نكات زير لازم است:
١. تقدم ايجاب بر قبول ضرورتى ندارد. اين نظر بر اساس ديدگاه مشهور در فقه اماميه
است كه تقديم قبول بر ايجاب را جايز دانستهاند.
٢. طبق نظر فقهاى اماميه، توالى بين ايجاب وقبول شرط است؛ يعنى از لحاظ زمانى بايد
بين ايجاب وقبول توالى رعايت شود وقبول بلافاصله بعد از ايجاب انشا گردد، به طورى
كه معلوم شود اين قبول، قبول همان ايجاب است، و فاصله آن قدر نباشد كه از عنوان عقد
خارج شود.
٣. تطابق ايجاب و قبول، از انضمام ايجاب به قبول، در صورتى عقد به وجود مىآيد كه
مفاد آن دو موافق ومنطبق باشند؛ يعنى هر يك از طرفين همان چيزى را بخواهد كه طرف
ديگر اراده كرده است.
٤. انشاى عقد وابراز قصد ورضاى باطنى ممكن است مستقيماً به وسيله خود طرفين معامله
انجام مىگيرد وممكن است به طور غير مستقيم به وسيله ديگرى كه از طرف آنها به عنوان
وكيل ونماينده در انجام آن معامله تعيين شده است، انجام گيرد.
٥. در فقه اسلام يكى از شرايط صحت ونفوذ معامله اختيار متعاملين است، لذا معامله
شخص مكره نافذ نيست، در واقع، منظور از اختيار، رضايت طرفين به معامله است، كه در
صورت اكراه، رضايت از بين مىرود. اكراه فشار غير عادى و نامشروعى است كه به منظور
وادار ساختن شخصى بر انجام يك عمل حقوقى بر او وارد مىشود. ازاينرو،
معامله اكراهى به دليل فقدان رضا وطيب نفس مؤثّر نبوده وتنها با اجازه بعدى مكره
موءثر صحيح است.
براى تحقق اكراه شرايط زير لازم است:
١. اكراه طورى باشد كه در هر شخص با شعورى مؤثر باشد؛
٢. اكراه در شخص مكره مؤثر واقع شود؛
٣. تهديد به وسيله امر غير شرعى باشد.(١)
دلايل عدم نفوذ معامله مكره عبارتاند از اجماع و آياتى مثل «يا ايها الذين آمنوا
لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض منكم»(٢) و رواياتى مثل
«لا تحل لمؤمن مال اخيه الا عن طيب نفس منه»(٣) (رسول اكرم صلىاللهعليهوآله )
و«رفع عن امتى تسعة اشياء ... وما اكرهوا عليه»(رسول اكرم صلىاللهعليهوآله
).(٤)
٦. اضطرار: معامله ناشى از اضطرار بر اساس فقه اسلام صحيح ونافذ است. در معامله
اضطرارى شخص هم قصد فعل (قصد انجام معامله) وهم قصد نتيجه (نقل وانتقال) را دارد.
تنها اين حالت مطرح است كه وضعيت غير عادى پيش آمده براى مضطر سبب انجام عملى شده
است كه در صورت نبودن اين حالت، مضطر معامله مذكور را انجام نمىداد. اما وى هم قصد
فعل وهم قصد نتيجه را دارد.
٧. تفاوت اكراه واضطرار: با توجه به مطالب بالا تفاوت اين دو آشكار مىشود. در
اكراه قصد فعل وجود دارد، اما قصد نتيجه معامله موجود نيست وطيب نفس و رضاى باطنى
وجود ندارد، در حالى كه در معامله اضطرارى هم قصد فعل وهم قصد نتيجه وجود دارد.
(١) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج١، ص٣٤١؛ نجفى، جواهر الكلام، ج٢٢، ص
٢٧٠.
(٢) نساء، آيه ٢٩.
(٣) حر عاملى، وسايل الشيعه، ج٣، ص٤٢٥.
(٤) همان،
ج ١١، ص ٢٩٥.
برخى گفتهاند تفاوت اضطرار واكراه اين است كه در اكراه ضرر از ناحيه تهديد غير
است، ولى در اضطرار، ضرر، معلول اوضاع واحوال شخصى است. اين تفاوت درست به نظر
نمىرسد. به طور كلى در فقه دو نظر درباره تفاوت اكراه واضطرار وجود دارد: برخى
تفاوت را اثباتى وگروهى تفاوت را ثبوتى مىدانند. گروه دوم معتقدند اكراه موجب
انعدام رضا مىشود؛ در حالى كه اضطرار چنين تأثيرى ندارد. گروه اول مىگويند تفاوت
ماهوى وجود ندارد و تنها در مرحله اثبات متفاوتاند. يعنى درباره عدم نفوذ معامله
اكراهى دليل خاص داريم، ولى درباره معامله اضطرارى دليلى بر بى اثر بودن نيست.(١)
از جمله عيوب رضا دخالت فضول در انعقاد معامله است كه در بحث معاملات فضولى از آن
بحث مىشود.
(١) امام خمينى، كتاب البيع ج ١، ص ٥٥؛ اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١١٨؛ خويى، مصباح الفقاهه ج٣، ص٢٨١.
درمعاملاتى كه طرفين آن اهليت انعقاد ندارند، اثرى مترتب نخواهد شد ومعامله مزبور
باطل يا غير نافذ است. در فقه اسلام اين مبحث تحت عنوان شرايط متعاقدين مطرح شده
است.
اهليت ـ همان گونه كه پيش از اين گفته شدـ صلاحيتى است كه شخص براى دارا شدن واجراى
حق دارد. اهليت يا اهليت تمتع است يا استيفا. شخصى كه اهليت انجام معامله را ندارد،
محجور است، لذا از انجام معامله ممنوع خواهد بود. در اهليت تمتع تمامى افراد، حتّى
كودكان ومجانين، داراى اهليتاند، اما براى تحقق اهليت استيفا شرايطى لازم است كه
عبارتند از بلوغ ، رشد وعقل. بنابر اين، صغر، سفاهت وجنون مانع
تحقق اهليت استيفا هستند.
منظور از بلوغ اين است كه شخص، داراى يكى از نشانههاى زير باشد:
١. روييدن موهاى خشن بر پشت آلت تناسلى؛
٢. خروج منى از مخرج معتاد؛
٣. پانزده سال قمرى در پسر، و نُه سال قمرى در دختر.
منظور از رشد، كيفيت نفسانىاى است كه مانع از فساد مال وصرف آن در راههاى غير
عقلايى است. از اين رو، غير رشيد كسى است كه تصرفات او در اموال وحقوق مالى خود
عقلايى نباشد.
منظور از عقل سلامت كامل دماغى وعصبى است ودر مقابل آن جنون قرار دارد. جنون عارضه
دماغى است كه مانع از درك اعمال شخص مىشود و شخص نمىتواند وضعيت خود را حفظ و از
حقوق خود دفاع كند.
معامله صغير غير مميز و مجنون باطل است، زيرا آنها قادر به قصد انشا نيستند. معامله
صغير مميز وسفيه غير نافذ است، و با اجازه ولى و قيّم تنفيذ مىشود.
موضوع معامله بايد داراى شرايط زير باشد:
١. ماليت داشته باشد؛
٢. متضمّن منفعت عقلايى باشد؛
٣. منفعت آن مشروع باشد؛
٤. تسليم آن مقدور باشد؛
٥. مبهم نباشد؛
٦. معين باشد؛
٧. قابل انتقال باشد؛
٨. در حين عقد موجود باشد.
جهت معامله عبارت از داعى است كه قبل از معامله در هر يك از متعاملين پيدا شده
وباعث انجام معامله مىگردد.
مقصود از مشروعيت جهت معامله آن است كه از طرف شرع مقدس درباره آن معامله وآن جهت
منعى نيامده باشد، زيرا چيزى كه از طرف شرع ممنوع باشد، كسب آن حرام، و تصرّف در
سود حاصل از آن، و عوض آن نيز حرام خواهد بود. در فقه اسلام اين مسئله تحت عناوين
فروش چوب براى ساختن بت يا آلت لهو ولعب وقمار ويا صليب، و فروش انگور وخرما براى
ساختن شراب، و اجاره خانه و فروشگاه براى فروش شراب وگوشت خوك مطرح شده است.(١) در
حكم تكليفى اين موارد ترديدى نيست وچنين معاملاتى حرام است. اما در حكم وضعى
(بطلان) فقيهان اختلاف كردهاند.(٢)
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج٢٢، ص٣٠؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج١، كتاب البيع،
مسأله ١٠؛ خوانسارى، جامع المدارك ج٣ ص١٠؛ شيخ انصارى، مكاسب، ص ١٦.
(٢) شيخ
انصارى، مكاسب، ص ١٦.
١. اصالة اللزوم: عقودى كه بر طبق شرع واقع شدهاند، بين متعاملين وقائم مقائم آنها
لازم الاتباع هستند، مگر اين كه به رضاى طرفين اقاله يا به علّت شرعى فسخ شود.
مبناى
اين اصل، آيه «اوفوا بالعقود» و آيه «... لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان
تكون تجارة عن تراض منكم» و آيه «احلّ اللّه البيع» وحديث «المؤمنون عند شروطهم» و
«البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا وجب البيع» و مانند آن است. سيره عقلا
نيز بر اين اصل گواهى مىدهد. به قاعده تسليط و اصل استصحاب نيز بر اصالة اللزوم
استدلال شده است. به موجب اصالة اللزوم هرگاه در جواز و لزوم عقدى ترديد شود، حكم
به لزوم عقدى مىشود، مگر آنكه خلاف آن ثابت گردد. در مواردى كه ترديد مىشود عقدى
از نظر شرعى لازم است يا جايز، يا در عقد لازمى پس از تحقق عقد به علتى در خيارى
شدن آن ترديد ايجاد شود، يا به دليل احتمال مدخليت چيزى در لزوم عقد در جواز يا
لزوم آن ترديد شود مثلاً در عقد رهن ترديد كنيم كه آيا قبض شرط لزوم است يا خير؟ در
همه اين موارد به موجب اصل لزوم حكم به استوارى و لزوم معامله مىكنيم. اما در
موردى كه در يك مقطع زمانى در عقد لازمى خيار ثابت باشد و بعد از آن در بقاى خيار و
يا بازگشت عقد به اصل لزوم ترديد شود اجراى اصالة اللزوم چندان روشن نيست، زيرا در
برخى موارد اصل لزوم با استصحاب تعارض پيدا مىكند.(١)
٢. اصالة الصحة: هر معاملهاى كه بين دو يا چند نفر واقع شود، محكوم به صحت است تا
زمانى كه فساد آن معلوم شود. بنابر اين، در صورت شك در يك شرط، به صحّت معامله حكم
مىشود.(٢)
(١) ر.ك به محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنى ٢، ص ١٤٩.
(٢) در اين زمينه در فقه اماميه اختلاف نظر وجود دارد.
شكى كه در معاملات حاصل مىشود ممكن است شك در اركان اصلى معامله، شك در شرايط
متعاملين، شك در مقررات شكلى و شك در وجود شرط فاسد يا مانع باشد. در سه قسم اخير
شكى در جريان اصل صحت نيست. اما در صورت اول يعنى شك در وجود اركان اصلى به نظر
بسيارى از فقها اصل صحت جارى نمىشود، زيرا
تحقق عنوان عرفى عقد متوقف بر تحقق آن ركن اصلى است. بنا بر اين اصالة الصحة در
معاملات جارى نمىشود مگر پس از احراز عنوان عرفى معامله. شيخ انصارى اصل صحت را
حتى در موارد وجود شك در اركان اصلى عقد، قابل اعمال مىبيند.(١)
هر عقدى كه واقع مىشود، اعم از بيع واجاره وصلح ومانند آن، داراى آثارى است كه
متعاملين براى ايجاد آن آثار عقد را واقع ساختهاند، اثر عقد متعاملين در عقد بيع
اين است كه بايع ملزم است مبيع را به مشترى تسليم كند ومشترى نيز ثمن را به بايع
بدهد.
همين حكم درباره لوازم عرفى وشرعى عقد جارى است. بنابر اين، متعاملين نه تنها به
امورى كه در عقد تصريح شده، متعهدند، بلكه به همه لوازم عرفى و شرعى مورد معامله
نيز متعهدند. بعبارت ديگر به تعهدات ضمنى نيز ملتزم مىشوند.
در صورت صحت معامله، متعاملين موظف به انجام تعهداتى هستند كه به وسيله عقد متعهد شدهاند، واگر هر يك از آنها از انجام تعهدش خوددارى كند ويا انجام آن را به تأخير اندازد و سبب زيان متعهدله شود، مجبور به پرداخت خسارت خواهد شد.
(١) شيخ انصارى، فرائد الاصول، ص ٤١٧، به نقل از محقق داماد، قواعد فقه بخش مدنى، ج ١، ص ٢١٩.
گفته شد معاملات وعقود فقط درباره طرفين معامله وقائم مقام آنها مؤثر است؛ حال ممكن
است در ضمن معاملهاى، متعاملين به نفع شخص ثالثى تعهّد بدهند.
در فقه اماميه تعهد به نفع شخص ثالث به صورت شرط ضمن عقد، خواه معوّض
وخواه غير معوّض، پذيرفته شده است.
مفهوم شرط در فلسفه، امرى است كه در ايجاد شىء ديگر دخالت دارد، به گونهاى كه از
عدم آن عدم آن شىء لازم مىآيد، ولى از وجود آن، وجود آن شىء لازم نمىآيد. در
اصطلاح فقهى شرط به معناى عهد والتزام است، اما التزامى كه در ضمن التزام ديگرى
است.
فايده شروط ضمن عقد اين است كه به دليل الزام آور نبودن تعهدات ابتدايى، هر گاه كسى
بخواهد تعهدى بنمايد، بايد آن را به صورت يكى از عقود معين در آورد ويا به صورت شرط
ضمن عقد قرار دهد.
١. در يك تقسيم، شرط يا ابتدايى است يا ضمن عقد. شرط ابتدايى بر اساس نظر مشهور فقه
اماميه باطل است ولازم الوفاء نيست، وشرط در صورتى لازم الوفاء است كه ضمن عقدى
باشد.
٢. در تقسيم ديگر، شرط يا صحيح است يا فاسد؛ مثلاً شروط خلاف شرع، باطلاند، و شروط
موافق شرع، صحيحاند. در فقه اماميه وجود شرايط صحت معامله اصلى براى صحت شرط ضمن
عقد لازم شده است.
٣. در يك تقسيم، شرط يا فاسد مفسد است ويا فاسد غير مفسد. شرطى كه بر خلاف مقتضاى
ذات عقد بوده ويا جهل به آن موجب جهل عوضين شود، شرط فاسد ومفسد
عقد است. اما شروطى كه فاسد بوده ومصداق دو مورد مذكور نباشند، شرط فاسد غير
مفسدند.
٤. در تقسيم ديگر، شرط يا شرط صفت است يا شرط نتيجه ويا شرط فعل مثبت ومنفى. شرط
صفت شرطى است كه موضوع آن صفتى از صفات مورد معامله است، كه عين خارجى مىباشد. صفت
ممكن است مربوط به كميت يا كيفيت باشد.
شرط نتيجه آن است كه تحقق امرى در خارج شرط شود؛ مثلاً فروشنده در ضمن معاملهاى با
مشترى شرط كند كه من خانهام را به تو به قيمت ده ميليون تومان مىفروشم، به شرط
اين كه زمين خاصى مال من باشد. البته اگر در تحقق شرط تشريفات خاصى لازم باشد، آن
تشريفات بايد رعايت شود. از اين رو، در شرط نتيجه اگر حصول آن نتيجه موقوف به سبب
خاصى نباشد، آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مىشود.
شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلى بر يكى از متعاملين يا بر شخص خارجى
شرط شود.
احكام شرط صفت: اگر از شرط صفت تخلف شود ومبيع داراى وصف مذكور نباشد ويا اين كه
داراى آن وصف بوده وقبل از قبض فاقد آن صفت شده است، مشروط له حق دارد معامله را
فسخ كند.(١)
(١) شيخ انصارى، مكاسب، مبحث شرط، ص ٢٨٣.
اگر صفت مربوط به كميّت مورد معامله باشد و از آن تخلف شود، دو صورت دارد: اگر
مقدار صرفاً به عنوان وصف مبيع ذكر شده باشد، مانند مورد قبل حق فسخ دارد، اما اگر
مقدار علاوه بر جنبه وصفى، براى تعيين مقدار مورد معامله نيز هست؛ مثلاً شخصى زمينى
را مترى پنج هزار تومان مىخرد وشرط مىكند كه زمين هزار متر باشد و براى هر مترى
پنج هزار تومان منظور شود؛ در اين صورت، مشترى نه تنها حق فسخ دارد، بلكه حق تقسيط
ثمن را نيز دارد. زيرا مقدار زمين تعيين كننده ثمن است وثمن به جزء جزء
زمين تعلق گرفته است.(١)
احكام شرط نتيجه: اگر شرط نتيجه از قبيل شرط نتيجهاى باشد كه به سبب معين وتشريفات
خاصى نياز ندارد، با تحقق عقد، شرط نيز محقق مىشود. اما اگر تشريفات خاص نياز
داشته باشد، مثل نكاح وطلاق، با تحقق عقد اصلى، شرط حاصل نمىشود ونياز به انجام
تشريفات دارد.
شرط نتيجه بر خلاف شرط فعل قابل اسقاط نيست، زيرا در صورت صحت شرط نتيجه، به محض
وقوع عقد اصلى نتيجه مورد نظر حاصل مىشود وامرى باقى نمىماند تا قابل اسقاط باشد،
واگر شرط نتيجه باطل باشد، امر باطل معدوم است وقابل تصرف در جهت اثبات يا اسقاط
نيست. اما حق فسخى كه پيدا مىشود قابل اسقاط است.
احكام شرط فعل: در صورت تخلف، مشروط عليه را مجبور به انجام شرط مىكنند؛ اگر اجبار
مشروط عليه ممكن نباشد، ولى انجام فعل به وسيله شخص ديگرى مقدور باشد، حاكم
مىتواند با هزينه مشروط عليه موجبات انجام آن را فراهم كند. در صورتى كه فعل مشروط
از جمله اعمالى نباشد كه ديگرى بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ
معامله را خواهد داشت.
(١) شيخ انصارى، مكاسب، مبحث شروط، ص ٢٨٧.
(٢) شيخ انصارى،
مكاسب، ص ٢٨٣؛ بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج٣، ص٢٦٧.
البته برخى از فقها اجبار مشروط عليه را بر انجام فعل مشروط مجاز نمىدانند و
مىگويند شرط ضمن عقد تنها اثرش اين است كه معامله لازم را به صورت جايز ومتزلزل در
مىآورد ودر صورت تخلف مشروط عليه طرف مقابل حق فسخ پيدا مىكند.(٢) اما اگر انجام
شرط بعد از عقد ممتنع شود، تنها براى طرف مقابل حق فسخ پيدا مىشود.
هيچ كس حق تصرف در مال ديگرى را نداشته ونمىتواند براى ديگرى تعهدى ايجاد نمايد
ويا مالش را به اشخاص ديگر انتقال دهد، مگر آن كه مأذون از طرف مالك بوده ويا شرعاً
مجاز باشد. از اين رو، معامله به مال غير جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ
نيست، ولو اين كه صاحب مال باطناً راضى باشد. البته با اجازه مالك پس از وقوع
معامله اين معامله صحيح ونافذ مىشود.
١. دلايل عام: معاملهاى كه شخص فضول انجام داده است، پس از اجازه مالك، عرفاً
مصداق عقد وتجارة عن تراض مىشود ومشمول ادله «اوفوا بالعقود» و«احل الله البيع»
و«تجارة عن تراض» مىشود.
٢. ادله خاص: روايات خاصى دليل بر صحت معامله فضولى است؛ از جمله حديث عروه بارقى
كه به نظر صاحب جواهر شهرت آن نزد عامه وخاصه، آن را بىنياز از بحث در سند آن
مىكند.(١)
(١) نورى، مستدرك الوسائل، ج١٣، ص٢٤٥.
٣. دليل اعتبار: هر عقدى مركب از قصد انشا ورضاى باطنى است. ركن اساسى وعنصر سازنده
هر معاملهاى وجود قصد انشا است. با تحقق قصد انشا عنوان عقد صدق مىكند و رضاى
بعدى مالك عقد مزبور را نافذ مىكند. آنچه از شرايط صحت معامله است، رضاى مالك است،
خواه اين رضايت مقارن يا متأخر از زمان انعقاد عقد باشد.
٤. اجماع
١. همان گونه كه گفته شد، اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله فضولى آن را
اجازه كرد، عقد صحيح ونافذ مىشود. اين اجازه ممكن است لفظى يا فعلى باشد. امّا
سكوت مالك، ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمىشود. البته اجازه مزبور در
صورتى مؤثر در صحت معامله است كه قبلاً آن را رد نكرده باشد، زيرا با رد معامله،
اصل معامله منتفى شده و دوباره محقق نمىشود.
نكته ديگر اين است كه اگر مالك قبل از اجازه يا رد فوت كند، اختيار اجازه يا رد آن
معامله به ورثه مىرسد. اگر بعضى از ورثه اجازه وبرخى رد كنند معامله به نسبت حق
آنها صحيح وباطل خواهد بود.
٢. هرگاه كسى با مال غير معامله كند و مال مزبور بعد از آن به نحوى از انحا به
معامله كننده فضولى منتقل شود، صرف تملك موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود.
٣. هر گاه كسى با مالى معامله فضولى كند، و بعد معلوم شود كه ملك خود او بوده است،
يا ملك كسى بوده كه معامله كننده مىتوانسته از جانب او ولايتاً يا وكالتاً معامله
كند، نفوذ وصحت معامله موكول به اجازه معامل است، والاّ باطل خواهد بود(١).
٤. اگر يك مال، چند بار به صورت فضولى معامله شود، مالك مىتواند تمام معاملات
فضولى را رد كند ومال خود را پس بگيرد، و مىتواند هر يك از معاملات فضولى را اجازه
نمايد. در اين صورت، اين معامله و معاملات بعد از آن صحيح، و معاملات قبلى باطل
خواهد بود. اما اگر عقود متعدد بر ثمن معامله فضولى اول واقع شود، مالك هر عقدى را
اجازه كند، عقود قبل از آن ممضى وعقود بعدى باطلاند.(٢)
(١) شيخ انصارى، مكاسب، ص ١٤١.
(٢) همان، ص ١٤٣.
٥. آيا اجازه كاشف است يا ناقل؟ عدهاى از فقها اجازه را ناقل مىدانند؛ يعنى اجازه
مالك موجب نقل ملك از زمان اجازه است، زيرا عقد مركّب از اجزايى است كه پس از تحقق
تمام اجزا تأثير مىگذارد؛ و اجزا وقتى تام هستند كه مالك هم اجازه بدهد. در مقابل،
مشهور فقها عقد را سبب تام براى نقل عوضين دانستهاند. منتهى عقد نيازمند شرايطى از
جمله رضاى مالك است. در معاملات غير فضولى اين شرط مقارن با عقد است. از اين رو،
عقد فوراً اثر خود را مىگذارد. اما در معاملات فضولى چون اين شرط مقارن با عقد
نيست، معلوم نيست كه عقد اثرش را گذاشته يا خير؟ ولى بعد از لحوق اجازه كشف مىشود
كه عقد از همان ابتدا اثرش را گذاشته است، اما متعاملين از آن آگاه نبودهاند.
قائلين به كشف، عقد را سبب تام انتقال ملكيت مىدانند واجازه مالك را ناظر به قصد
انشايى مىدانند كه فضول داشته است.
شيخ انصارى در اين باره مىگويد: بر اساس قواعد، يا بايد به نقل قائل شويم و يا كشف
حكمى، و پذيرش كشف حقيقى ـ كه با اجازه بعدى، نقل ملك از زمان عقد حاصل شود ـ بسيار
مشكل است.(١)
٦. آثار كشف ونقل: در كتب تفصيلى فقه اماميه آثار متعددى براى كشف ونقل شمرده شده
است. از جمله آثار اين است كه اگر اجازه را كاشف دانستيم، همه منافع مبيع به مشترى
و همه منافع ثمن به بايع تعلّق مىگيرد، زيرا با اجازه كشف مىشود كه عين مبيع از
حين عقد به بايع، و عين ثمن به مشترى منتقل شده است. ومنافع هم تابع عين است، اما
اگر اجازه را ناقل دانستيم، چون مبيع وثمن تا زمان اجازه هر كدام در ملك مالكشان
بودهاند، قهراً منافعشان هم از آنِ مالكان آنهاست.
٧. شخص فضول حق تحويل مبيع را به مشترى ندارد وچنين عملى تصرفدر مال غير بدون رضاى
او ودر حكم غصب است. اگر فضول چنين تصرفى كند ومالك معامله فضولى را رد كند ومال
خود را از مشترى بگيرد بايع فضولى ضامن مشترى است.
(١) همان، ص ١٣٣.
٨. هر گاه مالك معامله را اجازه نكند ومشترى هم بر فضولى بودن آن جاهلباشد، حق
دارد براى ثمن وكليه غرامات به بايع فضولى رجوع كند، و در صورت عالم بودن، فقط براى
ثمن حق رجوع خواهد داشت.
از جمله شيوههاى سقوط تعهدات، وفاى به عهد وعمل بر طبق تعهد است. به نظر مىرسد
معمولىترين راه براى سقوط تعهّد، وفاى به عهد است، زيرا با اين عمل، طرفين به غرض
وهدفى كه باعث تشكيل اصل تعهد شده، مىرسند.
ذكر اين نكته بايسته است كه در سقوط تعهّد، تفاوتى بين انجام اختيارى واجبارى آن
نيست، ودر هر صورت، برائت ذمّه حاصل مىشود.
نكته ديگر اين است كه اراده متعهد له در انجام تعهّد، تأثيرى در سقوط تعهدات ندارد،
زيرا متعهد موظّف به انجام تعهّدى است كه قبلاً با رضايت طرفين انجام گرفته است، نه
هر آنچه متعهد له هر وقت بخواهد.
مطلب ديگر اين است كه اگر شخصى به ديگرى ديون متعدّد داشته باشد، تشخيص اين كه
تأديه از بابت كدام دين است، با مديون است.همچنين نكات زير درباره وفاى به عهد قابل
توجه است:
١. ايفا كننده تعهد: معمولاً تعهد به وسيله شخص متعهد انجام مىشود، اما براى صحت
ايفاى تعهدش، اولاً بايد مالك مالى باشد كه به متعهد له مىپردازد، يا از طرف مالك
مأذون باشد؛ ثانياً اهليت داشته باشد. بنابر اين، ايفاى تعهد به وسيله غير مالك
اثرى ندارد. البته اين در صورتى است كه مورد تعهد كلى باشد وايفاى تعهد سبب
تمليك متعهد له ويا انتقال حقى به او باشد، اما اگر موضوع تعهد متعلق به متعهد له
باشد، شرط مزبور منتفى است؛ يعنى مالكيت مورد تعهد براى كسى كه مىخواهد به عهد خود
وفا كند لازم نيست. درباره شرط اهليت نيز بايد گفت تصرف محجور اثرى ندارد و ايفاى
تعهد به وسيله او سبب برائت ذمه نمىشود؛ مثلاً اگر مورد تعهد كلى باشد وشخص محجور
بخواهد فردى از افراد كلى را به عنوان وفاى به عهد بپردازد اثرى ندارد. اما اگر
تسليم عين معين متعلّق به غير به مالك آن موضوع تعهد باشد، تأديه شخص محجور، سبب
ايفاى تعهد خواهد شد.
٢. در صورتى كه مباشرت متعهد در ايفاى تعهد شرط نشده باشد، ايفاى تعهد از جانب غير
متعهد هم جايز است، اگر چه از طرف مديون اجازه نداشته باشد، اما كسى كه دين ديگرى
را بدون اذن او ادا كند، حق رجوع به او را ندارد. گاهى ضامن يا محال عليه، دين
مديون را پرداخت مىكنند.
٣. ايفاى تعهد براى متعهد له يا وكيل او يا شخصى كه شرعاً حق قبض مورد تعهد را دارد
(حاكم، ولى وقيّم) صورت مىگيرد. در غير اين صورت اثرى نخواهد داشت وسبب برائت ذمّه
نمىشود. البته متعهد له بايد اهليت داشته باشد واگر متعهد له اهليت قبض ندارد،
تأديه در وجه او معتبر نخواهد بود. در صورت امتناع متعهد له از قبول مورد تعهد،
ايفا كننده خود بايد براى ايفاى تعهد، به حاكم يا قائم مقام او مراجعه كند.
٤. چه چيزى بايد تأديه گردد؟ براى اين كه ذمه متعهد در برابر متعهد له برى شود،
لازم است آنچه متعهد به عنوان ايفاى تعهد تسليم مىكند، با آنچه مورد تعهد است، در
همه جهات منطبق باشد؛ يعنى متعهد ملزم است آنچه را كه به عهده گرفته است به متعهد
له بپردازد، ونمىتواند متعهد له را مجبور كند كه چيز ديگرى غير از مورد تعهد را
بپذيرد، هر چند از نظر ارزش، معادل يا بيشتر از مورد تعهد باشد. همچنين متعهد
نمىتواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتى از موضوع تعهد كند، ولى حاكم شرع
مىتواند نظر به وضعيت
مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد.
در صورتى كه موضوع تعهد عين معين باشد، تسليم آن به صاحبش در وضعيتى كه حين تسليم
دارد موجب برائت متعهد مىشود، اگر چه كسر و يا نقصان داشته باشد؛ مشروط به اين كه
كسر ونقصان از تعدى يا تفريط متعهد ناشى نشده باشد، واگر متعهد با انقضاى اجل
ومطالبه در تسليم تأخير كند، مسئول هر كسر ونقصان خواهد بود، اگر چه كسر ونقصان
مربوط به تقصير شخص متعهد نباشد. در صورتى كه موضوع تعهد كلى باشد، متعهد مجبور
نيست كه از فرد اعلاى آن ايفا كند، ليكن نمىتواند فردى را هم كه عرفاً معيوب است،
بدهد.
اقاله در لغت به معناى خلاص نمودن و باز كردن و آزاد كردن است. در اصطلاح يك نهاد
حقوقى است كه طرفين با رضايت يكديگر عمل حقوقى ايجاد شده را بهم مىزنند. سؤالى
مطرح است كه آيا اقاله عقد است يا فسخ عقد؟ عدهاى اقاله را عقد مستقل مىدانند،
چون در اقاله نيز قصد انشا ورضاى طرفين وابراز آن لازم است.(١) برخى اقاله را بيع
مىدانند. به نظر مىرسد اقاله عقد جديد نيست، بلكه فسخ عقد قبلى است.
شرايط اقاله عبارتاند از:
١. قصد ورضاى طرفين؛
٢. اهليت طرفين؛
٣. موضوع اقاله (موضوع اقاله عقد يا آثار آن است كه با انشاى اقاله زايل يا قطع
مىشود)؛
٤. وسيله ابراز اراده.
(١) اصفهانى، الاجاره، ص١٠
١. اقاله ممكن است نسبت به كل عقد واقع شود يا بعضى از عقد.
٢. اقاله در همه عقود لازم، به جز نكاح و وقف، جارى مىشود.(١)
٣. تلف عوضين يا يكى از آن دو ويا بخشى از عوض مانع تحقّق اقاله نيست. در اين صورت
به جاى آن چيزى كه تلف شده، مثل آن (در صورت مثلى)، وقيمت آن (در صورت قيمى) داده
مىشود.
٤. در اقاله شرط زياده ونقصان در يكى از عوضين به ميزانى كه هنگام عقد بوده است
موجب بطلان اقاله است.(٢) اما ممكن است در ضمن اقاله شرط كنند مشترى مبلغى را علاوه
بر عوض به بايع بپردازد،(٣) اگر چه نظرات ديگرى نيز در اينباره مطرح شده است.
٥. در اقاله، فسخ واقاله معنا ندارد، زيرا اقاله فسخ با تراضى طرفين است و به وسيله
اقاله اثر حقوقى ايجاد نمىشود تا با اقاله وفسخ زايل شود.
٦. برخى از فقها معتقدند اقاله مانند خيار به ورثه منتقل مىشود،(٤) اما به نظر
مىرسد اقاله حق نيست تا قابل انتقال باشد، بلكه حكم است.(٥)
(١) امام خمينى، تحرير الوسيله، ج١، ص٥٥٤.
(٢) نجفى، جواهر
الكلام، ج٢٤، ص٣٥٤؛ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج١٢، باب ١٧ از احكام عقود، ج١، ص٣٩١.
(٣)
نجفى، جواهر الكلام، ج٢٤، ص٣٥٤.
(٤) نجفى، جواهر الكلام، ج٢٤، ص٣٥٣.
(٥) امام خمينى، تحرير الوسيله، ج١، ص٥٥٤.
١. تعريف ابراء: ابراء در لغت مصدر باب افعال از ماده «برء» به معناى خلاص كردن
وآزاد كردن است، و در اصطلاح، آن است كه داين از حق خود به اختيار خود صرف نظر
كند. به تعبير ديگر، ابراء اسقاط دين به وسيله داين است.
٢. ماهيت ابراء: مشهور فقها ابراء را ايقاع دانستهاند ودر تحقق آن قبول را شرط
نمىدانند. برخى از فقها مثل شيخ طوسى وابن زهره وحلى در سرائر، قبول مديون را شرط
تحقق ابراء مىدانند، زيرا ابراء مستلزم منّتى است كه بدون قبول او نمىتوان آن را
نسبت به وى روا داشت.(١) از آن جا كه ابراء عمل حقوقى مجانى است، شرط عوض مخالف با
مقتضاى آن است، حتى همه فقها شرط در ضمن ابراء را باطل ومبطل ابراء مىدانند.(٢)
٣. تفاوت هبه وابراء: بازگشت هبه وبخشش دين در ذمه مديون به ابراء و اسقاط دين است،
اما اين دو متفاوتاند، زيرا هبه از عقود است وسبب تمليك ما فى الذمه به مديون است،
ولى نتيجه اين تمليك اسقاط دين است، امّا ابراء مستقيماً اسقاط دين است، نه تمليك،
چون ايقاع است.
٤. شرايط ابراء:
١. ابراء كننده مالك دين يا مأذون از طرف صاحب دين باشد، از اين رو، ابراى فضولى
باطل است. اين نظر بر طبق رأى مشهور است.
٢. قصد و رضا.
٣. اهليت.
٤. كلى بودن موضوع ابراء.
٥. موجود بودن. از اين رو، اسقاط دينى كه در آينده ممكن است موجود شود، صحيح نيست،
هر چند كه سبب آن فعلاً موجود باشد؛ يعنى ابراء واسقاط مالم يجب جايز نيست.
٦. آزاد بودن دين مورد ابراء.
٥. اثر ابراء: ابراء سبب سقوط تعهد وآزادى ذمّه مديون در برابر طلب داين مىشود، و
داين در ابراء بر خلاف هبه غير معوضه حق رجوع وبازگرداندن آن دين را نخواهد داشت،
زيرا چيزى كه اسقاط شده دو مرتبه بر نمىگردد.
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج٢٨، ص١٦٣.
(٢) شيخ انصارى، مكاسب، ص
٢٣٣.
الف ـ تعريف تعهد: تبديل تعهد جايگزين ساختن تعهدى به جاى تعهد ديگر است؛ به
گونهاى كه تعهد قبلى از بين رفته وتعهد جديدى جايگزين آن شود.
ب ـ ماهيت تبديل تعهد: چون تبديل تعهد سبب پيدايش تعهد جديدى است، با اراده يك طرف
محقق نمىشود، بلكه به اراده دو طرف نيازمند است. ازاينرو، ماهيت قرار دادى دارد
ونوعى قرارداد معوّض است؛ يكى از دو عوض تعهد سابق وعوض ديگر تعهد جديد است.
ج ـ موارد تبديل تعهد:
١. تبديل تعهد به اعتبار تبديل موضوع: كسى متعهد به پرداخت پنجاه هزار تومان بوده
است. اكنون طرفين توافق مىكنند به جاى آن يك تن گندم پرداخت شود.
٢. تبديل تعهد به اعتبار سبب تعهد: كسى در مقابل خريد اتومبيل مبلغ سه ميليون تومان
مديون بوده است. حال طرفين پس از معامله توافق مىكنند مبلغ مزبور بابت قرض براى يك
سال نزد مديون باشد.
٣. تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون: گاهى تبديل مديون با موافقت مديون انجام
مىشود وگاهى بدون رضايت و اذن مديون. از اين رو، رضايت مديون نقشى ندارد. فرق
تبديل تعهد از طريق تبديل مديون با انتقال دين در حواله وضمان اين است كه در تبديل
تعهد، تعهد جديدى پيدا مىشود و تعهد قبلى ساقط مىشود ورضايت متعهد له در تبديل
تعهد شرط است، اما در انتقال دين چه به صورت قهرى وچه قراردادى، تعهد قبلى محفوظ
بوده و تعهد جديدى پيدا نمىشود.
(١) مبحث تبديل تعهد به عنوان خاصى در فقه اماميه ندارد. اگر چه در مواردى نهاد تبديل تعهد در فقه مورد بحث قرار گرفته است.
٤. تبديل تعهد به اعتبار تبديل دائن: فرق تبديل تعهد به اعتبار تبديل دائن با
انتقال طلب همانند فرق بالا است.
د ـ آثار تبديل تعهد:
١. سقوط تعهد اول؛
٢. زوال تضمينات تعهد سابق؛
٣. پيدايش تعهد جديد.
الف ـ تعريف تهاتر: تهاتر عبارت است از تساقط دو دين كه دو شخص در برابر يكديگر به
عهده دارند. به تعبير ديگر، تهاتر آن است كه به موجب آن دو تعهد متقابل كه طرفين
آنها فرق نمىكنند، ـ و موضوع آن تعهدات وجه نقد يا اشياى مثلى وهمجنس است به مقدار
متساوى با يكديگر، به موجب قرارداد يا شرع، ساقط مىشوند.
ب ـ تهاتر يا قهرى است يا قراردادى ويا قضايى: تهاتر قهرى آن است كه به حكم شرع
محقق مىشود و اراده طرفين هيج دخالتى در آن ندارد. يكى از شرايط تهاتر قهرى اين
است كه موضوع دو دين كلى باشد، زيرا تنها كلى است كه به ذمه تعلق گرفته وبه وسيله
تهاتر قابل سقوط است، واعيان خارجى با تهاتر ساقط نمىشود. همچنين دو دين از يك جنس
باشند وزمان ومكان تأديه دو دين يكى باشد وهر دو دين آزاد باشند.و دو شخص در مقابل
يكديگر هم طلبكار وهم بدهكار باشند.
(١) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج ١ ، ص ٣٦١، ص ٤١٢؛ نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٥، ص ١٧٩.
اثر تهاتر قهرى آن است كه دو دين وتضمينات آن ساقط مىگردد؛ و اگر دو دين مساوى
نباشند، به مقدار كمترين آن دو ساقط مىشوند و مازاد دين بزرگتر همچنان در ذمّه
مديون آن باقى مىماند.
تهاتر قراردادى آن است كه در صورت فقدان شرايط تهاتر قهرى، طرفين مىتوانند با
توافق و تراضى، خصوصياتى را كه مانع از تهاتر دو دين است مرتفع كنند تا بين آن دو
دين تهاتر شود. البته اراده طرفين در حقيقت سبب وجود اين تهاتر نيست، بلكه تهاتر در
هر حال قهرى است، ولى طرفين شرايط تحقق تهاتر را فراهم كردهاند.
تهاتر قضايى در جايى است كه يكى از دو دين ثابت ودين ديگرى مورد انكار باشد. پس از
اثبات دين در دادگاه، دادگاه رأى به تهاتر آن دو دين مىدهد. در اين جا هم تهاتر در
واقع قهرى است وحكم دادگاه زمينه ايجاد تهاتر قهرى را فراهم كرده است.
اجتماع دو عنوان داين ومديون در يك شخص نسبت به يك موضوع، و به تعبير ديگر، مالكيت
شخصى نسبت به دين موجود در ذمه خويش را مالكيت ما فى الذمه مىگويند. بنابراين، اگر
كسى به مورث خود مديون باشد، پس از فوت مورث دين او به نسبت سهم الارث ساقط مىشود،
موصى له هم حكم وارث را دارد. اثر مالكيت ما فىالذمه سقوط تعهد است.
از احكام عقود جايز اين است كه با موت يا سفاهت يا جنون يكى از طرفين عقد منفسخ
مىشود وتعهد ناشى از عقد ساقط مىگردد.
فسخ عبارت است از پايان دادن به هستى حقوقى قرارداد به وسيله يكى از دو طرف يا شخصى
ثالث. فسخ، انشاى يك طرفه انحلال عقد وتعهد است ومانند اعراض وابراء ماهيت ايقاعى
دارد، نه عقدى. فرق اقاله و فسخ در همين است.
شرايط فسخ عبارتاند از: اهليت، قصد انشاى فسخ و رضايت باطنى.
اثر فسخ اين است كه عقد از حين فسخ منحل وآثار معامله قطع مىگردد وفسخ در وضعيت
آثار عقد نسبت به زمان گذشته اثرى ندارد. لذا بين عقد منفسخ وعقد باطل فرق است.
اگر تلف قهرى باشد ومتعهد براى تسليم به متعهد له يا حاكم مراجعه نكرده، حقيقت
معاوضه در عقود معاوضى مقتضى است كه معامله منفسخ شود وتلف از اموال انتقال دهنده
محسوب شود. دليل اين نوع انفساخ روايت نبوى است كه «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من
مال بايعه.» در اين صورت فرض مىشود كه در يك لحظه قبل از تلف مبيع از مالكيت منتقل
اليه خارج وبه مالكيت ناقل برگشته، سپس در ملك او تلف مىشود. از اين رو، اگر ناقل
عوض را دريافت كرده باشد، بايد مسترد كند.
البته انفساخ در صورتى است كه مورد معامله عين معين يا كلى در معين باشد، ودر كلى
فىالذمه اعطاى فرد ديگرى ضرورى است.
منافع و نمائات در فاصله عقد و تلف، از آنِ خريدار است، زيرا هر شخصى كه مالك عين
باشد، مالك نمائات نيز هست، ومال تلف شده تنها يك لحظه قبل از تلف به بايع بر
مىگردد، و تلف مورد تعهد، عقد را از زمان تلف منفسخ مىكند وآن را از اصل باطل
نمىسازد.
ذكر اين نكته ضرورى است كه در عقود معاوضىاى كه قبض شرط صحت است، مانند بيع صرف،
تلف قبل از قبض موجب بطلان عقد است، نه انفساخ. همچنين در عقود معاوضى در صورتى كه
مورد تعهد قبل از قبض به وسيله شخصى مباشرتاً يا تسبيباً تلف شود، عقد منفسخ
نمىشود و تلف از مال انتقال دهنده نخواهد بود، وادله انفساخ، منصرف به تلف قهرى
است.
اگر تلف بعد از قبض باشد، عقد منحل نمىشود، زيرا ضمان منتقل شده است. اما اين اصل
يك استثنا دارد،كه عبارت است از «التلف فى زمن الخيار ممّن لا خيار له». منظور اين
است كه در صورت تلف مورد معامله در زمان خيار ، تلف بر عهده كسى است كه ذوالخيار
نيست.
ضمان، در لغت، به معناى پذيرفتن وملتزم شدن به امرى است، ودر اصطلاح، ضمان يا
معاوضى است يا قهرى ويا در شكل عقد ضمان. ضمان معاوضى همان ضمان ناشى از عقد است كه
مثلاً در عقد بيع بايع ملزم به تسليم مبيع ومشترى ملزم به تسليم ثمن است، ودر صورت
مستحق للغير درآمدن مبيع يا ثمن آنها ضامن هستند.
ضمان قهرى مسئوليت انجام امرى يا جبران ضررى است كه به حكم شرع مقرر مىشود وناشى
از عقد نيست. اين ضمان در قالب غصب، اتلاف، تسبيب واستيفا قابل طرح است.
عقد ضمان اين است كه شخصى مالى را كه بر ذمه ديگرى است به عهده بگيرد. بعد از اينكه
عقد ضمان به طور صحيح واقع شد ذمه مضمون عنه برى و ذمه ضامن به مضمون له مشغول
مىشود.
در دانش حقوق مسئوليت حقوقى به مسئوليت جزايى ومدنى تقسيم مىشود،
ومسئوليت مدنى به مسئوليت قراردادى وغير قراردادى (قهرى). مسئوليت مدنى در معناى
اخص خود مسئوليت غير قراردادى است كه در فقه به آن ضمان قهرى گفته مىشود. منظور از
مسئوليت مدنى در اين معنا الزام شخص به جبران خساراتى است كه در نتيجه عمل منتسب به
او به ديگرى وارد آمده است.
اين قاعده ـ كه از مشهورترين قواعد فقهى است ـ از جمله مبناهاى مسئوليت مدنى وضمان قهرى است. در مدرك ومستند قاعده مىتوان به دليل عقلى ونقلى استدلال كرد. از طرفى عقل هر عاقلى حكم به عدم اضرار غير كرده و در صورت ايراد ضرر جبران آن را مىطلبد، واز طرف ديگر ادله نقلى بر اين حكم دلالت دارند. قرآن كريم در آياتى مثل «ولا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده»(١) و «ولا تمسكوهنّ ضراراً لتعتدوا»(٢) و «ولا يضارّ كاتب ولا شهيد»(٣) و«من بعد وصية يوصى بها او دين غير مضار»(٤) اين قاعده را تثبيت كرده است. در روايات هم معروفترين دليل حديث مربوط به قضيه سمرة بن جندب است كه در ذيل آن «لا ضرر ولا ضرار فى الاسلام» آمده است.(٥) گروهى درباره مفاد قاعده گفتهاند: شارع با اين قاعده حكم ضررى را نفى كرده است؛ يعنى هيچ حكمى در شرع وضع نشده است كه موجب زيان بندگان شود.(٦)
(١) سوره بقره، آيه ٢٣٣.
(٢) همان، آيه ٢٣١.
(٣) همان، آيه
٢٨٢.
(٤) سوره نساء، آيه ١٢
(٥) كلينى، كافى، ج ٥ ، ص ٢٩٢؛ شيخ طوسى، تهذيب، ج
٧، ص ١٤٦.
(٦) شيخ انصارى، مكاسب، ص ٣٧٢؛ ميرفتاح مراغى، عناوين، ص ٩٨.
برخى معتقدند منظور
شارع اين است كه هيچ ضرر جبران نشدهاى وجود ندارد، و هر ضررى بايد جبران شود. محقق
خراسانى گفته است: اين قاعده از راه نفى موضوع، نفى حكم كرده وحكم ضررى را از بين
برده است؛ يعنى براى موضوع ضررى حكمى وجود ندارد وآثار آن از بين مىرود.(١) در
نتيجه نظر آخوند خراسانى اين است كه نتيجه قاعده لا ضرر نفى حكم است و قاعده حكم
جديدى ايجاد نمىكند. برخى نيز گفتهاند مقصود نهى از ايجاد ضرر يا ضرر زدن به
ديگران است.(٢) نظريه شيخ انصارى ـ كه نفى حكم ضررى است ـ طرفداران بيشترى دارد
ومىتوان آن را به مشهور فقه اماميه نسبت داد. اما نظريه شيخ ـ كه قاعده لا ضرر را
مفيد حكم اثباتى نمىداند ـ براى اثبات ضمان قهرى كافى نيست.
كسى كه مال ديگرى را تلف كند، مسئول جبران آن است؛ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن». اين قاعده را شرع وعرف وعقلا مىپذيرند. بنابر اين، اگر مال تلف شده مثلى است، مثل آن، و اگر قيمى است، قيمت آن، پرداخت مىشود. مدرك ومستند قاعده از كتاب، آيات «فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم»(٣) و«ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به»(٤) وآيه «جزاء سيئة سيئة مثلها»(٥) و از روايات نيز معروفترين آنها روايت «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» است، اگر چه اين جمله را بسيارى روايت ندانستهاند. اجماع و بناى عقلا نيز مستند اين قاعده است. درباره قاعده اتلاف نكات زير قابل توجّه است:
(١) آخوند خراسانى، كفاية الاصول، ج ٢، ص ٧٢.
(٢) مير فتاح مراغى، عناوين، ص
٩٤.
(٣) سوره بقره، آيه ١٩٤.
(٤) سوره نحل، آيه ١٩٦.
(٥) سوره شورى، آيه
٤١.
١. در اتلاف والزام تلف كننده به جبران خسارت، فرقى بين علم وجهل نيست.
٢. در الزام به پرداخت خسارت فرقى نيست كه شخص مباشرتاً ويا تسبيباً تلف كرده باشد.
٣. فرق بين ضمان اتلاف وضمان يد اين است كه در ضمان اتلاف محور مسئوليت از بين بردن
مال است، ولى در ضمان يد اتلاف و از بين بردن مال محور مسئوليت نيست، بلكه صرف وضع
يد وتصرف واستيلاى بر مال غير است كه موجب ضمان است.
٤ ـ در اتلاف و جبران خسارت فرقى نمىكند كه متلف اهليت داشته يا نداشته باشد. به
عبارت ديگر بلوغ و عقل ملاك نيست.
در صورتى كه شخصى مالى را به طور مستقيم تلف نكند، ولى براى تلفكردن آن زمينهسازى كند، كار او را اتلاف به تسبيب گويند، و او ضامن زيانهايى است كه از اين راه به وجود آمده است. بنابراين، هر جا كه شخص دست به كارى مىزند كه به حكم عادت منجر به اتلاف مال مىشود، كار او اتلاف است، ولى در موردى كه زمينهاى را فراهم مىكند كه احتمال دارد به اتلاف مال منجر شود، آن را تسبيب گويند؛ مثلاً اگر كسى چاهى حفر كند وديگرى در آن سقوط كند وپايش بشكند، حافر چاه از باب تسبيب ضامن است.(١) مدرك و مستند قاعده تسبيب، روايات و اجماع است؛ از جمله روايات عبارت است از: «كل شى يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه»(٢).
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٧، ص ٤٦ ؛ شيهد ثانى، مسالك، ج ٢، ص
٢٤٥ ؛ محقق كركى، جامع المقاصد، ج ١، ص ٣٦٢.
(٢) حرعاملى، وسائل الشيعه، ج ١٩، ص
١٨١.
ونيز
روايت: «انّ كلّ من حفر فيغير ملكه كان عليه الضمان»(١)
با توجه به اطلاق روايات مذكور ، مرتكب چه با قصد و چه بدون قصد اضرار، ضامن است.
البته احراز انتساب واستناد زيان به فعل مسبب لازم است.(٢)
هر كسى مكلف به بازگرداندن عين يا مثل وقيمت كالايى است كه از ديگرى در تصرف اوست.
البته يد امانى از عموم اين قاعده خارج است.
مدرك ومستند اين قاعده بناى عقلا و سيره مسلمين ومتشرعه وروايات است. مشهورترين
روايت، حديث نبوى «على اليد ما اخذت حتى توديه» است، كه از نظر سند ضعيف ومرسل است،
اما شهرت آن بين فقها و عمل اصحاب جابر ضعف سند آن است. از اين رو، فقها آن را حديث
مقبوله دانستهاند. مفاد اين حديث علاوه بر حكم تكليفى، حكم وضعى ضمان است. نكات
زير درباره اين قاعده قابل توجه است:
١. در ضمان يد تفاوتى بين صورت جهل يا علم وعمد يا غفلت نيست، اما اگر تصرف غير
عمدى باشد تنها موجب ضمان است وحكم تكليفى نخواهد داشت. به تعبير ديگر، در تحقق اين
ضمان تقصير دخالتى ندارد.
٢. رابطه عليّت بين تلف وفعل متصرف لازم نيست. از اين رو، اگر تلف مال در اثر قوه
قاهره هم باشد، ضمان محقق است.
٣. در ضمان يد، شخص متصرف، ضامن عين و منافع آن است؛ خواه منافع مستوفات و خواه غير
مستوفات.
(١) همان، ص ١٧٩.
(٢) امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج ٢ ، ص ٥٦٧.
قواعدى در فقه اماميه مطرح شده است مبنى بر اين كه با وجود شرايط ضمان، شخص مرتكب
از ضمان معاف شده است.
١. قاعده احسان: مدرك قاعده آيه «ما على المحسنين من سبيل»(١) است و نيز آيه «هل
جزاء الاحسان الا الاحسان».(٢) احسان به كار مشروعى مىگويند كه براى جلب منفعت يا
دفع ضرر از ديگران انجام مىشود. بنابر اين، اگر كسى بدين منظور بر مال ديگرى دست
يابد، مشمول قاعده على اليد نيست.
٢. قاعده استيمان: طبق اين قاعده امين تا زمانى كه مرتكب تعدّى يا تفريط نشده ضامن
تلف يا نقص مالى كه در تصرف دارد نيست؛ چه امانت مالكانه باشد، چه شرعى.
٣. قاعده اقدام: اگر كسى اقدام به اسقاط احترام مال خود كند و به زيان خود دست به
كارى زند، حق ندارد براى زيانى كه ديده است تقاضاى جبران خسارت كند. (من اقدم على
شىء فهو ضامن له).
(١) سوره توبه، آيه ٩١.
(٢) سوره الرحمن، آيه ٦٠.
اسباب ضمان قهرى عبارتاند از: ١ـ غصب؛ ٢ـ اتلاف؛ ٣ـ تسبيب؛ ٤ـ استيفاء.
١) تعريف غصب: در لغت، گرفتن چيزى با ستم است، و در فقه، غصب آن است كه شخصى
مستقلاً بر مال ديگرى (عين يا منفعت) به طور ظلم و ستم مسلط شود. در
تعريف ديگر، غصب، استيلاى بر مال غير به طور عدوان دانسته شده است.(١)
اثبات يد بر مال غير، بدون مجوز شرعى، در حكم غصب است، مثلاً اگر كسى كه مالى به
صورت عاريه يا وديعه و... در دست اوست، منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است.
٢) احكام غصب: بر غاصب لازم وواجب است كه مال غير را به مالك آن مسترد كند و تصرف
او در اين مال حرام است. (حكم تكليفى).
همچنين غاصب در قبال عين ومنافع مال مغصوب ضامن است، و ضمان در جايى است كه عين
مغصوبه باقى باشد، ولى اگر عين تلف گرديده، غاصب ملزم به تأديه معادل آن به مثل يا
قيمت است.
معناى مثلى را عرف معيّن مىكند، اگر چه فقها مثلى را به مالى كه اجزايش از حيث
قيمت به نسبت متساوى باشد يا مالى كه افرادش از جهت صفات وآثار وقيمت مساوى باشد
تعريف كردهاند.(٢)
درباره قيمت مال تلف شده، آراى متفاوتى ابراز شده است. گروهى مىگويند غاصب بايد
قيمت روز غصب را بپردازد؛ برخى مىگويند بالاترين قيمت بين فاصله زمانى غصب و تلف
به عهده غاصب است؛ گروه ديگرى قيمت روز تلف را ملاك دانستهاند؛ و برخى معتقدند
بايد قيمت روز پرداخت را به مالك تسليم كرد.(٣)
(١) شهيد ثانى، شرح لمعه، ج ٢ ، كتاب الغصب.
(٢) نجفى، جواهر
الكلام، ج ٣٧ ، ص ٩٣ ؛ طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، ج ١ ، ص ٩٦.
(٣) نجفى، جواهر
الكلام، ج ٣٧ ،ص ١٠٠ ؛ آخوند خراسانى، حاشيه مكاسب، ص ٢١ ؛ محقق
داماد، قواعد الفقهيه، ص ٩٥.
نيز بايد گفت غاصب در قبال منافع مستوفات وغير مستوفات ضامن است. اگر منافع مال
مغصوب متعدد بوده وامكان استيفاى همه آنها وجود داشته وارزش منافع هم يكسان نباشد،
اگر غاصب استيفاى منفعت نكرده، ضامن قيمت منفعتى است كه عرفاً منفعت آن
مال است؛ اما اگر همه منافع متعدد متعارف باشد، غاصب ضامن قيمت گرانتر خواهد بود.
اگر از منافع استيفاء كرده وآن قيمت گرانتر بوده، همان را ضامن است. در هر حال،
الغاصب يؤخذ بأشدّالاحوال.
نكتهاى كه بايد درباره آن بحث كرد، تعاقب ايادى است؛ يعنى پشت سرهم قرار گرفتن
دستها بر مال مغصوب؛ به اينصورت كه شخصى مالى را غصب كند وآن را به ديگرى منتقل
كند، او هم به سومى و ... در اين صورت، رابطه مالك با غاصبين و رابطه غاصبين با
يكديگر چگونه است؟
درباره رابطه مالك با غاصبين بايد نكات زير را ملاحظه كرد:
١. اگر عين باقى است، مالك آن را در دست هر كسى ببيند مىتواند مطالبه كند.
٢. اگر دسترسى مالك به مال ممكن نباشد، در حكم تلف است، ومالك حق دارد به هر يك از
غاصبين مراجعه كند، وغاصبين در مقابل مالك مسئوليت تضامنى دارند.
٣. اگر مال مغصوب تلف شود، همه ايادى در مقابل تلف ضامناند؛ چه مال را آگاهانه تحت
تصرف داشته باشند و يا ناآگاهانه.
٤. مالك مىتواند براى مطالبه حق خود به همه غاصبين يا به بعضى از آنها مراجعه كند.
٥. هرگاه مالك ذمّه يكى از غاصبين را نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب ابرا كند، حق
رجوع به غاصبين ديگر را نخواهد داشت ولى اگر حق خود را به يكى از آنان به نحوى از
انحاء انتقال دهد، آن كس قائم مقام مالك مىشود وداراى همان حقى است كه مالك داشته
است.
درباره رابطه غاصبين با يكديگر نيز نكات زير قابل توجه است:
١. استقرار ضمان بركسى است كه عين يا منفعت نزد او تلف شده باشد، اگر چه مالك
مىتواند به هر يك از غاصبين مراجعه كند، اما اگر به غاصبى مراجعه كرد كه مال نزد
او
تلف شده است، آن غاصب حق مراجعه به غاصبين ديگر را ندارد.
٢. اگر كسى كه مال مغصوب نزد او تلف شده، اين مال را خريده است، وفروشنده به عنوان
مال خود به او فروخته باشد، واو نيز به مغصوب بودن مال نا آگاه باشد، مالك مىتواند
مستقيماً به او مراجعه كند و عوض مال خود را بگيرد، اما او چون از بايع غاصب فريب
خورده ومغرور گشته است، طبق قاعده غرور مىتواند براى ثمن وخسارات وارده به غاصب
غارّ مراجعه كند.
در فقه مبحث اتلاف وتسبيب با هم بررسى مىشود، زيرا تسبيب نيز همان اتلاف با واسطه است. اتلاف اين است كه شخصى به طور مستقيم مال ديگرى را تلف كند؛ مثلاً خرمن ديگرى را آتش بزند. هر كس مال غير را تلف كند ضامن آن است وبايد مثل يا قيمت آن رابدهد، اعم از اين كه عمداً باشد يا سهواً، واعم از اين كه عين باشد يا منفعت. پس در اتلاف، عمد وتقصير شرط نيست. تسبيب نيز اين است كه شخص مستقيماً مال غير را تلف نكرده است، بلكه مقدمات تلف را فراهم مىآورد. شرط ايجاد مسئوليت در تسبيب، تقصير است. از اين رو، تفاوت اتلاف وتسبيب در امور زير است:
١. در اتلاف تقصير شرط ايجاد ضمان نيست، ولى در تسبيب، تقصير شرط است.
٢. در اتلاف شخص مستقيماً زيان وارد مىكند، ولى در تسبيب با واسطه چنين زيانى وارد
مىشود.
٣. در اتلاف انجام يك فعل اثباتى زيان را محقق مىسازد، ولى در تسبيب ممكن است
انجام يا ترك فعل منجر به زيان شود.
بحث ديگرى كه بايد در اين جا مطرح كرد، اجتماع سبب ومباشر است كه در سه حالت قابل بررسى است:
١. سبب اقوى از مباشر باشد. در اين صورت سبب ضامن است.
٢. مباشر اقوى از سبب باشد، كه مباشر مسئول است، نه سبب.
٣. سبب ومباشر مساوى باشند. چون در صورت مساوى فعل تلف به مباشر نسبت داده مىشود،
مباشر مسئول است.
استيفا، از اسباب ضمان قهرى، و به اين معناست كه كسى از عمل يا منفعت مال ديگرى بر
حسب اذن قبلى كه داده است بهرهمند شود. استيفا كننده ملزم به پرداخت اجرةالمثل
است. استيفا يا در مورد عمل غير ويا مال غير است.
هر گاه كسى بر حسب امر ديگرى اقدام به عملى نمايد كه عرفاً براى آن اجرتى است، ويا
آن شخص عادتاً مهيّاى آن عمل باشد، عامل، مستحق اجرت عمل خواهد بود، مگر اين كه
معلوم شود قصد تبرع داشته است. همچنين اگر كسى بر حسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير
استيفاى منفعت كند، صاحب مال، مستحق اجرة المثل خواهد بود، مگر اين كه معلوم شود
اذن در انتفاع مجانى بوده است.
شرايط لازم براى تحقق ضمان قهرى و مسئوليت مدنى عبارتند از:
الف: وجود ضرر؛
ب: ارتكاب فعل زيانبار؛
ج: رابطه سببيت بين فعل شخص وضرر وارده.
تعريف ضرر: براى ضرر معانى مختلفى بيان شده است؛ از جمله، خلاف نفع، ضد
نفع، نقص در حق، عمل مكروه نسبت به يك شخص يا نقص در اعيان و سوء حال. در موارد زير
مىتوان لفظ ضرر را بهكار برد: صدمه جانى، تجاوز به حيثيت ديگران، تعرض به ناموس
ديگرى، اتلاف وناقص كردن اموال خود وديگران، ممانعت از به وجود آمدن نفعى كه مقتضى
آن حاصل شده است (عدم النفع). البته در فقه اماميه مشهور فقها عدم النفع را ضرر
نمىدانند، ولى برخى مانند صاحب رياض و شهيد اول عدم النفع را ضرر دانستهاند.(١)
شرايط ضرر قابل جبران عبارتاند از: قطعى بودن ضرر، شخصى بودن ضرر، مستقيم بودن
ضرر، ضرر قبلاً جبران نشده باشد، مطالبه جبران خسارت مشروع باشد.
مسئوليت ناشى از فعل ممكن است ناشى از فعل شخص ، فعل غير و مالكيت بر اشيا (جاندار
و بىجان) باشد.
اين شرط براى آن است كه تنها اثبات ورود زيان به زيانديده وهمچنين ارتكاب تقصير يا
وقوع فعلى از طرف مرتكب، دعواى خسارت را توجيه نمىكند، بلكه بايد رابطه سببيت بين
ضرر وفعل زيانبار احراز شود. دراينباره به چند نكته بايد توجه كرد.
١. احراز رابطه سببيت بين فعل وزيان وارده در جايى است كه شخصى قبل از انجام فعل از
طريق قاعده على اليد ضامن نشده باشد. از اين رو، غاصب مسئول هر نقص و عيبى است كه
در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد، هر چند مستند به فعل او نباشد.
(١) نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٧ ، ص ١٥.
٢. اجتماع اسباب: در صورتى كه اسباب متعدد در تحقق ضرر دخالت داشته باشند كدام سبب
ضامن است؟
هرگاه چند نفر باهم سبب آسيب يا خسارتى شوند، به طور تساوى عهده دار خسارت خواهند
بود اين در جايى است كه اسباب به طور مساوى در تحقق خسارت دخالت داشته باشد؛ اما
هرگاه دو نفر عدواناً در وقوع جنايتى به نحو سبب دخالت داشته باشند، كسى كه تأثير
كار او در وقوع جنايت قبل از تأثير سبب ديگرى باشد ضامن خواهد بود. فقها معتقدند
ضرر عرفاً مستند است به سبب اقوى وسببى كه اولين اثر را در ايجاد حادثه داشته است.
درباره اجتماع سبب ومباشر هم بايد گفت اگر تأثير هر دو در وقوع فعل برابر باشد، يا
تأثير مباشر بيشتر باشد، فقط مباشر ضامن است، واگر تأثير سبب بيشتر باشد، فقط سبب
ضامن است.