واژه حقوق در زبان فارسى به معانى متعددى به كار رفته است، كه مهمترين آنها
عبارتاند از:
١. مجموع مقرراتى كه بر اشخاص، از اين جهت كه در اجتماع هستند، حكومت مىكند. انسان
موجودى ضعيف است و به تنهايى نمىتواند احتياجات خود را بر طرف كند، از طرفى داراى
طبعى اجتماعى است وتمايل دارد با همنوعان خود زندگى كند. محدوديت منابع بهرهورى
ونامحدود بودن تمايلات وخواستههاى انسان موجب شد انسان به ضرورت وجود قواعدى كه
روابط افراد را در جامعه تنظيم كند پىببرد. مجموع اين قواعد را «حقوق» مىنامند.
٢. حقوق براى تنظيم روابط اجتماعى، براى هر كس امتيازى قرار داده است، كه به آن
«حق» مىگويند و جمع آن حقوق است؛ مانند حق حيات، حق مالكيت و حق آزادى شغل.
٣. گاهى نيز به معنى دانشى است كه به تحليل قواعد حقوقى و سير تحول آنها مىپردازد،
يعنى علم حقوق(١).
برخى منشأ حقوق را اراده مردم واحتياج آنان به عدالت دانسته وهدف حقوق را سعادت فرد مىدانند، وگروهى ديگر قدرت عمومى دولت وخواست او را مبناى حقوق مىدانند. اين اختلاف نظرها منجر به پيدايش مكاتب متعددى گرديد كه ضمن دو مبحث به آنها اشاره مىكنيم.
اصطلاح حقوق فطرى در مقابل حقوق موضوعه به كار مىرود. قوانين موضوعه مجموعه قواعدى هستند كه بر رفتار افراد يك جامعه در زمان معيّنى حاكم وقابل اجرا هستند و منشأ آن ممكن است وضع يا عرف ويا دين باشد. ويژگى قوانين موضوعه اين است كه عنصر زمان ومكان در تحوّل ودگرگونى آنها تأثير دارد ودر بستر زمان ومكان تكامل ورشد مىيابند. مثلاً قوانين حاكم بر جامعه ايران غير از قوانين حاكم بر ساير جوامع است. همچنين با قوانين قبل از انقلاب اسلامى متفاوت است.
(١). دكتر لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص ٨٢.
ولى حقوق طبيعى مجموعه قواعد ثابت و دائمىاند كه در طبيعت موجودند وانسان با تعقّل
وانديشه از آنها پرده بر مىدارد. و به اعتقاد طرفداران مكتب حقوق فطرى، قوانين
موضوعه هر چه نزديكتر به قواعد ثابت در طبيعت باشند كاملتر خواهند بود.
در اسلام نيز، قواعد فطرى از منابع حقوق به شمار مىرود. در نظر فقيهان اعتبار
احكام عقلى به لحاظ بديهى يا فطرى بودن آنها نيست، بلكه به دليل دلالتى است كه بر
وجود احكام شرع دارند، و اعتبار قواعد فطرى متكى بر شرع است و خود منبع مستقلى
محسوب نمىشود در نتيجه داوريهاى عقلهيچگاهنمىتواند بر خلاف احكام شرع باشد، و
تنها براى تفسير وتكميل آن است.(١)
مكتب حقوق فطرى در قرن نوزدهم و بيستم رو به افول نهاد و به آن انتقادات شديدى شد؛
از جمله اين كه وجود قوانين ثابت امرى خلاف واقعيت است وپيوسته شاهد تغيير وتحوّل
قوانين حقوقى حاكم بر كشورها هستيم. همچنين لازمه اين سخن كه عقل از وجود اين قواعد
ثابت پرده بر مىدارد اين است كه به تعداد برداشتها وتفكرات اشخاص، آن قواعد نيز
متعدد باشند.(٢)
وصف مشترك اين مكتبها انكار توانايى عقل در كشف قواعد ثابت حقوقى ومخالفت با وجود
هر گونه قواعد آرمانى و برتر از حقوق حاكم بر اجتماع است.
انكار حقوق فطرى در قرنهاى نوزدهم وبيستم موجب پيدايش مكاتب جديدى شد كه به دو مكتب
تاريخى وتحققى اشاره مىكنيم.
(١) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ١٢.
(٢) توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانونية، ص ١٠٤.
بنيانگذار اينمكتب، ساوينى، حقوقدان مشهور آلمانى است. از اين رو، به آن مكتب
آلمانى هم مىگويند. پس ازاينكه مكتب حقوق فطرى مدتى طولانى مورد قبول بود و از
ناحيه انقلاب فرانسه نيز حمايت مىشد، حقوقدانان فرانسوى كم كم به اهميّت اوضاع
واحوال وشرايط محيطى در وضع قوانين پىبردند واظهار كردند كه سزاوار است قوانين
متناسب با طبيعت ملتها وكشورها وضع گردند، واين خود منجر به تعدد قوانين مىشد.
حقوقدانان فرانسوى اين حركت را شروع كردند، امّا ظهور وانتشار اين افكار به منزله
يك مكتب، به دست ساوينى صورت گرفت.
مكتب تاريخى بر سه اصل استوار است:
١ ـ انكار حقوق فطرى ووجود قوانين ثابت حقوقى كه عقل از آنها پرده بردارد.
٢ ـ قانونگذار حق ندارد در وضع قوانين مستبدّانه عمل كند، زيرا قانون محصول اراده
او نيست، بلكه خاستگاه آن بطن جامعه است و قانونگذار بايد قوانين را از بطن جامعه
استخراج كند. از آن جا كه نيازهاى جامعه پيوسته در حال تغيير است وقوانين بايد
مطابق نياز جامعه باشد، اين مكتب با تدوين قوانين ثابت مخالف است.
٣ ـ عرف منبع غير رسمى حقوق است، زيرا قواعد عرفى مدوّن نيستند و همراه جامعه
متحوّل مىشوند، و بيان كننده شرايط اجتماعىاند.(١)
انتقاد از مكتب تاريخى: اين مكتب در افكار حقوقدانان معاصر كم وبيش تأثير گذاشته
است وبه دليل انتقادهاى شديد آن در قرن بيستم، ديگر مانند گذشته طرفدارى براى «حقوق
فطرى» باقى نمانده است. اشتباه اين مكتب در اين است كه حقوق را نتيجه قهرى زندگى
اجتماعى ودر شمار اعمال غير ارادى ملتها مىداند واز نقش اراده انسان در تدوين
وايجاد قانون غافل مانده است.
(١) توفيق حسن فرج، المدخل، ص ١١٢.
به دليل غافل ماندن مكتب تاريخى از نقش اراده انسان، مكتب جديدى به نام مكتب تحققى
اجتماعى به وجود آمد كه مانند مكتب تاريخى حقوق را متحوّل ودر حال پيشرفت مىداند،
امّا معتقد است اين تحوّل ودگرگونى بدون هدف ومستقل از اراده افراد جامعه نيست.
جامعه براى پيشرفت وترقّى بيشتر مبارزه مىكند وقوانين جارى را دگرگون مىسازد.
انتقاد از مكتب تحققى اجتماعى: اين مكتب با دخالت دادن اراده انسان در تحوّل حقوق،
بر مكتب تاريخى امتياز دارد، اما با اين انتقاد رو به روست كه حفظ جامعه را هدف
نهايى قواعد حقوق قرار داده است، نه ايجاد وگسترش عدالت.
به نظر طرفداران اين مكتب قاعدهاى را مىتوان قاعده حقوقى دانست كه لازم الاجرا
باشد؛ طبعاً قواعدى كه از طرف دولت وضع مىگردد چنين ويژگىاى را دارند؛ در نتيجه
آنچه حقوق يك كشور را تشكيل مىدهد، همان حقوق موضوعه يا قواعدى است كه دولت آنها
را وضع كند. پس حقوق ناشى از قدرت دولت است. البته قانونگذار نيز خود تابع ضرورتهاى
اجتماعى واخلاقى و مذهبى است.
بيان اوصاف قاعده حقوقى ما را در تشخيص آنها از ساير قواعدى كه بر فرد و زندگى
اجتماعى او حكومت مىكند يارى مىدهد. همچنين با مقايسه اين قواعد با قواعد ديگر
اجتماعى، مانند اخلاق، مذهب وعدالت مىتوان به موقعيّت قواعد حقوقى پىبرد. اينك به
بيان ويژگيهاى قواعد حقوقى مىپردازيم:
١. كلى بودن: قاعده حقوقى متوجّه شخص خاص يا واقعه معيّنى نيست. البته در صورتى كه
فرد معيّن داراى شرايط لازم باشد، قاعده حقوقى بر او منطبق خواهد بود، اما قاعده
براى او وضع نشده، بلكه به صورت عام وكلى تدوين مىشود. براى مثال قاعده اهليّت ـ
يعنى اين كه «هر كسى كه به سن خاصى رسيد ديگر محجور نيست واز همه حقوق بهرهمند
است» ـ يك قاعده كلى وعمومى است وشامل تمام افراد جامعه مىشود.
اگر قاعده حقوقى وقانون ناظر به فرد يا افراد معيّنى باشد ويا طبقه خاصى ملزم به
رعايت آن نباشند، چگونه مىتوان ادعا كرد كه همه مردم در برابر قوانين مساوى هستند؟
با اين همه، كلى بودن را نبايد وسيله تشخيص حقوق از ساير قواعد پنداشت، زيرا هر
قاعده، خواه طبيعى يا اجتماعى، كلى ومجرد است واين صفت اختصاص به حقوق ندارد.(١)
٢. قواعد حقوقى قواعد اجتماعى هستند. هدف قواعد حقوقى تنظيم روابط اجتماعى
افراد با يكديگر است، و اگر جامعهاى نبود، حقوق مفهومى نداشت. انسان تنها ودور از
جامعه، نه حقّى دارد ونه تكليفى. اما انسان بالطبع مدنى واجتماعى است وبراى تنظيم
روابطش با ديگران نياز به قانون دارد.
(١) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٥٤.
در جوامعى كه هنوز دولت تشكيل نشده بود و به صورت قبيلهاى وابتدايى اداره مىشد،
قانون وجود داشت، لذا از نظر تاريخى وجود قانون بر وجود دولت مقدّم است، كه خود
حكايت از اجتماعى بودن قواعد حقوقى دارد.
٣. قواعد حقوقى بر رفتار واعمال فرد در جامعه حاكم است، نه نيّتهاى او. احساسات و
نيّتهاى افراد تاوقتى كهبهمرحله عمل نرسيده، مورد توجّه حقوق نيست. احساس كينه و
نفرت وحتّى نيّت كشتنديگرى، بهتنهايى، موجبوضعقانون مجازات ونكوهش نيست.
البتّه اين گونه نيست كه قصد ونيّت در قلمرو حقوق هيچ تأثيرى نداشته باشد؛ در برخى
موارد مانند قتل، نوع جنايت با وجود قصد عمد و غير آن مشخّص وتعيين مىگردد. همچنين
تصرّف مباحات در صورتى موجب ملكيت مىشود كه قصد تملّك وجود داشته باشد.
٤. قواعد حقوق الزامى است. ويژگى چهارم قانون اين است كه رعايت آن اجبارى است و
ضمانت اجرا دارد. براى اين كه حقوق بتواند روابط اجتماعى افراد را تنظيم كند وبه
جامعه نظم وامنيت بخشد، ناگزير بايد قوانين آن الزامى باشد، ودر صورت عدم اجرا،
مجازات در نظر گرفته شود. واجراى مجازات نيز بايد به وسيله قواى عمومى حاكم صورت
پذيرد، و گرنه جامعه دچار هرج ومرج خواهد شد. مىتوان اقسام ضمانت اجراى قواعد حقوق
را ـ از نظر ماهيت و درجه و وسيله اجبار ـ اين گونه تقسيم كرد:
١. مجازات كيفرى، كه ممكن است به صورت غرامت ومصادره اموال باشد يا حبس و زندان و
اعدام و...
٢. مجازات مدنى؛ مانند اجبار به فروش يا تسليم كالا يا حكم به جبران خسارت.
همچنين از نظر شدتوضعف متفاوتاند؛ گاهى بهواسطه اهميتزياد قانون، متخلّف مستحق
مجازات مرگ شناخته مىشود وگاهى به جبران خسارت وارده اكتفا مىگردد.
اخلاق(١) مجموعهاى از قواعد است كه رعايت آنها براى نيكو كارى ورسيدن به كمال لازم
است وبى آن كه نيازى به دخالت دولت باشد، انسان در وجدان خويش آنها را محترم و
اجبارى مىداند.(٢) بين قواعد اخلاقى وحقوقى از دو نظر تشابه وجود دارد:
١ ـ هر دو از قواعد كلى مربوط به تمام افراد جامعه هستند.
٢ ـ هدف هر دو تنظيم روابط اجتماعى است.
٣ ـ هر دو از قواعد الزامىاند، و ضمانت اجراى خاص دارند. اما با وجود اين تشابه،
دو مفهوم جداگانه هستند، وهمين تفاوتهاست كه لزوم وضع قوانين را در كنار قواعد
اخلاقى نشان مىدهند. قواعد حقوقى و اخلاقى از جهات زير متفاوتند:
١. مهمترين تفاوت در ضمانت اجراى آنهاست. نتيجه تخلّف از قواعد حقوقى، زندان، حبس،
جبران خسارت و به طور كلّى ضمانت اجراى مادى است. ودولت اجراى آن را تضمين مىكند،
اما ضمانت اجرا ونيروى الزام آور در قواعد اخلاقى فقط جنبه
درونى ومذهبى دارد.
(١) واژه اخلاق در اين جا جمع خُلق نيست بلكه منظور علم اخلاق است كه از مجموعهاى
قواعد كلى اخلاقى بحث مىكند.
(٢) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٥٥.
٢. هدف قواعد اخلاقى تهذيب واصلاح عيوب شخص وايجاد مدينه فاضله و به كمال رسيدن
انسان است؛ در حالىكه مقصود از قواعد حقوقى اين است كه در روابط اجتماعى نظم
وعدالت نسبى برقرار شود؛ هر چند كه منجر به رعايت نكردن قاعدهاى اخلاقى شود. مثلاً
براى پاياندادن به دعاوى كهنه وايجاد نظم وآرامش در جامعه، مرور زمان اعمال
مىگردد، اگر چه اخلاق اقتضا مىكند هر زمانى حق قابل احقاق باشد(١).
٣. حقوق عمدتاً به رفتار خارجى افراد توجّه دارد، و به فكر اصلاح نيّت يا تعيين
مجازات براى نيّت سوء ـ مادام كه به مرحله ظهور نرسيده ـ نيست؛ در حالى كه اخلاق بر
وجدان وافكار باطنى نيز حكومت مىكند، زيرا به دنبال كمال انسان است ونبايد به
رفتار ظاهرى افراد اكتفا كند.(٢)
هدف تمام قواعد حقوقى تأمين آسايش ونظم عمومى و اجراى عدالت است، ولى معلوم نيست اين مفاهيم مجرد و كلى را چگونه بايد با حقايق خارجى تطبيق كرد ومعيار تشخيص عدالت چيست؟ براى پاسخ به اين سؤال نظريههاى متفاوتى مطرح گرديده است كه منجر به پيدايش مكاتب مختلفى شده است.(٣)
(١) همان، ش ٤٤.
(٢) توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانونية، ص ٣١.
(٣) ارسطو، عدالت را بمعنى عام شامل تمام فضايل (ميانه روى) مىداند و بمعناى خاص
برابر داشتن و فضيلتى است كه موجب آن بايد به هر كس آنچه را ك حق اوست داد. به نقل
از كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٣٤.
دولت متصدّى اجراى قواعد حقوقى در هر كشورى است، و براى موفقيّت در اين راه ناگزير
است تا حدّ امكان قواعد حقوقى را با عدالتى كه نزد مردم محترم است هماهنگ كند. نكته
قابل ذكر اين كه هرگاه نظم در روابط اجتماعى ايجاب كند، هيچ
حكومتى در وضع قواعد خلاف عدالت ترديد نخواهد كرد. مثلاً مرور زمان يا نشنيدن
درخواست صاحب حقى كه در مدت معيّن اقامه دعوى نكرده است، خلاف انصاف وعدالت است،
امّا براى حفظ نظم دادرسى وكاستن از شمار دعاوى، تقريباً همه كشورها آن را
پذيرفتهاند.
اصلىترين حوزه ريشهيابى حقوق، قلمرو دينى آن است، ومذهب يكى از مهمترين نيروهاى
سازنده حقوق است. حتى در كشورهايى كه حكومت و مذهب رسمى ندارند وحقوق را به كلى از
مذهب جدا ساختهاند، اثر عقايد مذهبى را در تدوين واجراى قانون انكار نمىكنند. اصل
چهارم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران تصريح كرده است: «كليه قوانين ومقررات مدنى،
جزائى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى، سياسى وغير اينها بايد بر اساس موازين
اسلامى باشد ....»
با وجود پيوند محكمى كه بين مذهب وحقوق وجود دارد، تفاوتهاى ذيل قابل انكار نيست:
١. منبع اصلى حقوق قانون است ودادرس بايد در مرحله نخست به متن ومفاد قوانين پايبند
باشد؛ در حالى كه منشأ قواعد مذهبى وحى است. مثلاً احكام اسلامى از قرآن، سنّت،
اجماع وعقل سرچشمه مىگيرد.
٢. قانون از عقل ناقص بشرى سرچشمه مىگيرد، لذا مانند احكام شرع، پايدار نيست. اما
قواعد مذهبى ثابت ولايتغيرند، مگر با ترتيباتى كه پيش بينى شدهاست. در نتيجه حقوقى
كه تا حد زيادى تابع مذهب است، نمىتواند تابع ضرورتهاى اجتماعى باشد، وتنها در
چهارچوب معيّنى امكان تحوّل و تغيير دارد.(١)
(١) سيد جلال الدين مدنى، مبانى وكليات علم حقوق ص ٥٤.
پس از بيان اوصاف قاعده حقوقى، توجه به يكى از تقسيمات در زمينه قواعد حقوقى در
حقوق وضعى مفيد خواهد بود. در اين دسته بندى قواعد حقوقى از جهت نيروى الزام آورى
به قواعد آمره و تكميلى تقسيم مىشوند. قواعد آمره قواعدى هستند كه اشخاص ملزم به
رعايت آنها بوده و هرگونه قراردادى بر خلاف آنها باطل است، زيرا اين قواعد حقوقى در
صدد تنظيم مسائل مربوط به نظم اجتماعى بوده و هرگونه قراردادى بر خلاف آنها نظم
جامعه را مخدوش مىسازد. براى مثال، حرمت و ممنوعيت قتل از قواعد حقوقى امرى است كه
افراد ملزم به رعايت آن هستند. بنابراين، هر شيوهاى براى ارتكاب قتل ـ اگر چه به
شكل توافق بين افراد باشد ـ ممنوع و باطل است. قواعد تكميلى قواعدى هستند كه اشخاص
مىتوانند قراردادى بر خلاف آن تنظيم كنند، اما در صورت سكوت و عدم قراردادى بر
خلاف آن، قواعد مزبور اجرا خواهند شد. مثلاً اين قاعده كه ثمن در عقد بيع در زمان
تسليم پرداخت مىشود، از قواعد تكميلى است كه در صورت عدم توافقى برخلاف آن، اجرا
مىشود. همچنين نقد رايج بودن ثمن معامله از جمله اين قواعد است.
براى تمايز بين قواعد امرى و تكميلى دو شيوه وجود دارد: يكى شيوه مادى يا شكلى يا
لفظى و ديگرى شيوه معنوى. در شيوه اول با رجوع به نص قانونگذار و نوع واژههايى كه
به كار گرفته است، امرى يا تكميلى بودن را استنباط مىكنيم، مثلاً نص ماده ٩٥٩
قانون مدنى ايران به گونهاى است كه هر گونه توافقى بر خلاف آن ممنوع و باطل است.
در اين ماده مقرر شده است: «هيچكس نمىتواند به طور كلى حق تمتع و يا حق اجراى
تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند». همچنين مقررات مربوط به معاملات
ربوى از قواعد امرى هستند كه با توجه به نص قانون گذار، امرى بودن آنها كشف مىشود
شيوه معنوى آن است كه براى تميز امرى يا تكميلى بودن به معنا و مضمون نص قانونى
توجه
مىشود. مثلاً اين عبارت قانونى كه «نصوص قانونى مربوط به اهليت در مورد همه افراد
جريان دارد» نشان مىدهد كه مفاد اين عبارت به يك مصلحت اساسى در جامعه ارتباط
دارد. و هر نص قانونى كه مربوط به مصلحت بنيادى و اساسى جامعه است، از قواعد امرى
است، اگر چه شكل و الفاظ آن عبارت به صورت امر و نهى نباشد. به تعبير ديگر، هر
قاعدهاى كه به نظم عمومى و اخلاق حسنه ارتباط دارد از قواعد امرى و الزامى است.
قواعد حقوقى تحت تأثير عوامل گوناگونى هستند؛ واختلاف اين عوامل موجب تنوّع قواعد
حقوقى در جوامع متعدّد مىشود. قانونگذار بايد هنگام وضع قانون همه عوامل تاريخى،
سياسى، مذهبى واقتصادى حاكم بر جامعه را مدّ نظر قرار دهد. با وجود اين، احراز
واقعيتهاى موجود در حقوق كافى نيست. قانونگذار بايد تلاش كند تا بهترين قاعده را
بيابد ودر انتخاب آن نظم عمومى وعدالت را هرچه بيشتر رعايت كند.
بنابر اين، هدفى كه قانونگذار به دنبال آن قاعده وضع مىكند، در ايجاد وچگونگى مفاد
آن بسيار مؤثّر است، ودر واقع هدف، راهنماى قانونگذار است. برخى از دانشمندان هدف
قواعد حقوق را فرد مىدانند (مكتب اصالت فرد) وگروه ديگر سعادت اجتماع را مهمتر
مىدانند (مكتب حقوق اجتماعى).
مبانى فكرى اين مكتب را بايد در انديشههاى جان لاك، منتسكيو، روسو وكانت تعقيب و جستوجو كرد. لاك مىگويد: «اشخاص به اندازهاى از آزادى وحقوق خود مىگذرند كه براى تشكيل دولت ضرورت دارد، ومبناى اعلاميهها وتضمينهايى كه در قوانين اساسى وجود دارد همين امر است.»(١) به عقيده لاك روابط مردم وحكومت بر قرارداد اجتماعى مبتنى است وقوانين ناشى از اراده جامعه وبراى حفظ حقوق فطرى افراد وضع مىشوند. عقايد لاك، الهام بخش بسيارى از نويسندگان قرن هيجدهم ومورد تأييد دانشمندانى نظير منتسكيو بوده است.
(١) ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٣٠.
در مكتب حقوق فردى، اشخاص از نظر حقوقى مستقل وآزادند، وچون گاه منافع آنان در
جامعه تعارض پيدا مىكند، وظيفه حقوق هماهنگ ساختن آزاديهاست، وبايد ترتيبى بدهد كه
همه بتوانند از اين حق فطرى استفاده كنند.
از جمله آثار مهمّى كه بر اين مكتب مترتّب است اين است كه از نظر سياسى تمام قواى
مملكت ناشى از ملت است ودولتها وظيفه دارند كه حداكثر آزادى را براى فرد تأمين
كنند.
همچنين از نظر اقتصادى رقابت در امور تجارى، پايه واساس اقتصاد است و دولت نبايد در
اين گونه امور دخالت كند، بلكه قيمتها را قانون «عرضه وتقاضا» معيّن مىسازد.
از نظر حقوقى نيز اراده فرد حاكميت دارد و قرارداد مبناى اصلى تمام سازمانها و راه
حلهاى حقوقى به شمار مىرود.
به موجب نظريه حقوق اجتماعى، فرد هيچ حق مطلقى در برابر منافع عمومى ندارد، وآزادى
او ـ چه در زمينههاى سياسى واقتصادى وچه در قراردادها ـ تا جايى محترم است كه
منافع عمومى ايجاب مىكند. وضع اشخاص نيز به وسيله قوانين وعرف وعادت معيّن مىشود
و جنبه امرى واجبارى دارد.
اين نظريه از حيث تعديل افكار تند و مبالغهآميز طرفداران حقوق فردى بسيار مفيد
است، اما قدرت بى انتهاى دولت وناچيز شمردن حقوق فردى نيز خطرناك است، زيرا به
بهانه حفظ حقوق عمومى ـ بدون معيار مشخص ـ راه آزاديهاى فردى از بين مىرود.
بايد اذعان كرد كه وجود فرد واجتماع هر دو حقيقت دارد، وهدف حقوق بايد حفظ شخصيت
انسان و تأمين منافع عمومى باشد. ازاين رو حق با كسانى است كه عدالت را ايجاد تعادل
وتوازن بين منافع فردى واجتماعى دانستهاند.(١)
ارتباط حقوق و دولت به اندازهاى نزديك است كه عدهاى از فلاسفه از وحدت اين دو سخن
گفتهاند،(٢) زيرا از طرفى دولت بر حقوق تكيه دارد ووظايف وتكاليف آن را قواعد
حقوقى معيّن مىكند، واز طرف ديگر، مرجع مستقيم حقوق، دولت است، و تا دولت قواعد
وضع شده را تأييد نكند، به جهان حقوق وارد نمىشود.
بااين حال، تفاوتهايى بين آنها وجود دارد كه توضيح آنها مستلزم بيان مفهوم عام وخاص
دولت وشخصيّت حقوقى دولت وحاكميت آن است.
(١) ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٤٠.
(٢) ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص ٥٣ به بعد.
دولت به معنى خاص، به مديران كشور گفته مىشود، وسازمانهاى ادارى واجرايى را
در بر مىگيرد. معمولاً اداره اين سازمانها به عهده هيئت وزيران است كه ممكن است در
رأس آن نخست وزير يا رئيس جمهور باشد. اما به معنى عام شامل تمام سازمانهاى ادارى،
قضايى وقانونگذارى مىشود و با «حكومت» هم معنى است. وقتى مىگوييم دولت ايران عضو
سازمان ملل است، همين معنى مورد نظر است.
دولت، به معنى خاص وعام، داراى وجود اعتبارى و صلاحيّتهاى جدا ومستقل از اعضا و
مديران آن است؛ يعنى داراى شخصيّت حقوقى است.
شخص حقوقى، مانند شخص حقيقى، حق و تكليف پيدا مىكند واز خود «اراده» دارد. در واقع
مديران به نام دولت تصميم مىگيرند ووظايف آن را انجام مىدهند، و به منزله اندامى
از پيكر دولتاند.
از نظر گروهى از حقوق دانان عوامل سه گانه جمعيت، سرزمين وقدرت سياسى، به خودى خود
نمىتوانند معيار دقيق وجدا كننده مفهوم دولت از ساير گروه بنديهاى انسانى باشند،
زيرا اين عوامل در سطح ضعيفترى در ساير اجتماعات نيز وجود دارد. پس ناگزير بايد به
دنبال ضابطه ديگرى بود. ضابطهاى كه نظر حقوقدانان را به خود جلب كرده است، مسأله
«حاكميّت» است.
حاكميّت عبارت است از قدرت برتر فرماندهى، با امكان اعمال ارادهاى فوق ارادههاى
ديگر. دولتى را مىتوان دولت حاكم ناميد كه در مقابل اعمال اراده واجراى اقتدارش
مانعى وجود نداشته باشد واز هيچ قدرت ديگرى تبعيّت نكند.
ابن خلدون حاكميّت كامل را چنين تعريف مىكند: «ولا تكون فوق يده يداً قاهره؛ قدرت
قاهرهاى بالاتر از قدرت او نباشد.(١)
حاكميّت دولت گاه برونى است ودر روابط بين دولتها چهره مىنمايد، وگاه درونى است
ودر برابر اعضاى اجتماع - اعم از فرد وگروه و طبقه - داراى قدرت برتر است. اين دو
گونه حاكميّت با دو چهره ظاهر مىشوند، اما در واقع دو روى يك سكهاند.
(١) ابوالفضل قاضى، حقوق اساسى، ص ١٨٦.
در علم حقوق دو تقسيم اساسى وجود دارد كه غالب نويسندگان مبانى آن را پذيرفتهاند:
١. حقوق عمومى وحقوق خصوصى؛
٢. حقوق ملى يا داخلى، وحقوق بين المللى يا خارجى.
هرگاه دولت - كه سلطه و حاكميت دارد ـ در روابط حقوقى مشاركت كند، موضوع حقوق عمومى
خواهد بود. اما حقوق خصوصى مجموعه قوانينى است كه به تنظيم روابط افراد با يكديگر
يا افراد با دولت به عنوان فردى عادى مىپردازد. مثلاً اگر دولت از زمين فردى، پس
از سلب مالكيّت وى، براى احداث راه آهن استفاده كند، يا بر درآمدهايى ماليات ببندد،
موضوع حقوق عمومى است، اما اگر زمينهاى خود را به اجاره دهد، چون مسئله حاكميّت
مطرح نيست، موضوع حقوق خصوصى است.
گفته شد حقوق عمومى حقوقى است حاكم بر روابطى كه حداقل يك طرف آن دولت باشد. اگر
طرف ديگر اين رابطه، دولت ديگرباشد، حقوق عمومى خارجى يا حقوق بين الملل عمومى
ناميده مىشود، و اگر طرف ديگر اين رابطه حقوقى، مردم تحت حكومت آن بودند، حقوق
عمومى داخلى ناميده مىشود.
حقوق بين الملل عمومى مجموعه قوانينى است كه روابط دولتها را با يكديگر تنظيم
مىكند و حقوق وتكاليف هر يك را در زمان صلح وجنگ مشخّص مىكند.
مبناى حقوق بين الملل بر پايه احترام به قراردادها نهاده شده است ومنبع اصلى آن،
پيمانهاى بين دولتها و عرف و عادت و رويّه دادگاههاى بين المللى است. اما حقوق
عمومى داخلى فقط به روابط دولت، با افرادش مىپردازد، وداراى تقسيمات متعدّدى است:
١. حقوق اساسى: حقوق اساسى به بيان روابط دولت با ملّت مىپردازد، و منبع اصلى آن
قانون اساسى هر كشور است، و اهميت آن به گونهاى است كه بر ساير قوانين داخلى تفوّق
دارد، و قانونى كه با آن مخالف باشد از درجه اعتبار ساقط است.
قانون اساسى از جهاتى قابل تقسيم است، كه به دو تقسيم آن اشاره مىشود:
الف) قانون اساسى مدوّن (نوشته) وقانون اساسى غير مدوّن. قانون اساسى وقتى مدوّن
است كه اصول وقواعد سازمان سياسى دولت در سند يا اسنادى به نام «قانون اساسى» از
طرف مقام صلاحيتدار سياسى نوشته شده باشد. غالب كشورها، از جمله ايران، از سيستم
قانون اساسى مدوّن بهرهمندند.
قانون اساسى غير مدوّن آن است كه سازمان دولت مبتنى بر عرف وعادات وسنتها باشد.
براى نمونه در كشور انگلستان در مدتى قريب به نهصد سال فرمانها و قوانين ورويهها،
اصولى را براى حكومت انگليس وحقوق مردم آن سرزمين تثبيت كرده كه مجموعاً در حكم
قانون اساسى است، بى آن كه عمل تدوين صورت گرفته باشد.
ب) قانون اساسى انعطافپذير و قانون اساسى انعطاف ناپذير. گاهى تشريفات مربوط به
ايجاد يا تكميل وبازنگرى در قانون اساسى، در عرض تشريفات قوانين عادى قرار مىگيرد.
در نتيجه هيچ گونه تمايز شكلى بين قانون اساسى وقوانين عادى وجود نخواهد داشت وفقط
در محتوا تفاوت خواهند داشت. همچنين قانونگذار عادى به سهولت
مىتواند با وضع يك قانون عادى، قانون اساسى كشور را تغيير دهد. چنين قانونى به
قانون اساسى انعطافپذير موسوم است.
اما اگر قانون اساسى بر ساير قوانين رجحان داشته باشد، ودر نتيجه تكميل و تجديد نظر
در آن به سختى وبا شرايط خاصى صورت پذيرد، اين قانون اساسى انعطافناپذير خواهد
بود.
٢ ـ حقوق ادارى: در هر جامعه، تعدادى سازمان عمومى وجود دارد كه بخشى از آن، دستگاه
ادارى جامعه را تشكيل مىدهد. مطالعه سازمان، صلاحيّت و وظايف دستگاه ادارى مزبور،
موضوع رشتهاى است كه حقوق ادارى ناميده مىشود. بنابراين، حقوق ادارى را مىتوان
چنين تعريف كرد: مجموع قواعد حقوقى متفاوت از حقوق خصوصى است كه بر اعمال وافعال
دستگاه ادارى حاكم بوده، روابط او را با افراد تنظيم وتنسيق مىكند.(١).
٣ ـ حقوق ماليه : قواعد وضع مالياتها وعوارضى كه مأموران دولت مىتوانند از افراد
مطالبه كنند وهمچنين مقررات ناظر به بودجه عمومى ووظايف ديوان محاسبات را «حقوق
ماليه» مىنامند.(٢) بنابر اين، در حقوق ماليه از درآمدها ومخارج دولت بحث مىشود.
(١) منوچهر طباطبائى،حقوق ادارى، ص ١٠.
(٢) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٩٤.
٤ ـ حقوق جزا: برخى از علماى حقوق جزا ضمن انتقاد از تعريفهايى كه براى حقوق جزا
شده ودر آنها فقط به مجازات مجرم توجّه شده، حقوق جزا را اينگونه تعريف كردهاند:
آن رشته از حقوق عمومى است كه با تعريف افعال يا ترك افعالى كه موجب اختلال نظم
عمومى است وجرم ناميده مىشود، و با تعيين واكنشهاى قانونى براى هر يك از اين
افعال، سعى مىكند كه از وقوع جرائم جلوگيرى نمايد، ودر صورت تحقّق
جرم، ميزان مسئوليت مرتكب ونحوه تعقيب و انطباق اين واكنشها را با توجّه به شخصيت
واقعى هر يك از مرتكبين مشخص كرده و بالاخره وسائل اصلاح وتربيت آنان را فراهم
سازد.(١)
حقوق جزا نيز به دو رشته حقوق جزاى عمومى وحقوق جزاى اختصاصى تقسيم مىشود. در حقوق
جزاى عمومى از جرم و مجرم و مجازات و مسئوليت كيفرى بحث مىشود كه كليات وقواعد
عمومى حقوق جزا راتشكيل مىدهند. در حقوق جزاى اختصاصى، درباره هر يك از جرائم و
اركان تشكيل دهنده آن وكيفر ويژه آن بحث مىشود.
٥ ـ حقوق كار: حقوق كار به واسطه دخالت دولت در وضع قوانين حاكم بر رابطه كارگر و
كارفرما در رديف شعبههاى حقوق عمومى قرار گرفته است. تحولات قرنهاى اخير موجب
گرديد از نفوذ حاكميت اراده در قرارداد كار كاسته شود و رابطه كارگر وكار فرما، از
نظر دولت دور نماند وقوانين خاصى بر آن حاكم باشد.
در قوانين كار معمولاً مدت كار، حداقل دستمزد ومرخصى وتعطيلات كارگر به گونهاى
امرى ولازم الاجرا تعيين شده است.
٦ ـ آيين دادرسى مدنى وكيفرى: آيين دادرسى، در معناى اعم، عبارت است از مجموع
مقررات تشكيل مراجع قضائى وصلاحيت آنها وتشريفاتى كه بايد از طرف اصحاب دعوى در
مقام مراجعه به دادگاهها واز جانب قضات محاكم به هنگام رسيدگى تا ختم دعوى واجراى
حكم رعايت گردد. امّا معناى اخص آن عبارت است از مقرراتى كه اصحاب دعوى و قضات
محاكم بايد از بدو دعوى تا ختم آن رعايت كنند.
(١) مرتضى محسنى، كليات حقوق جزا، ص ١٢.
قواعد دادرسى از جمله قواعد حقوق عمومى است، زيرا بحث درباره وظايف قوه قضائيه
ونحوه اجراى احكام دادگاهها كه در آن طرز اعمال قدرت عمومى واقتدار دولت
بررسى مىشود، مربوط به حقوق عمومى است.
معمولاً از آيين دادرسى به معناى عام در چهار بخش گفتوگو مىشود:
١ ـ سازمان قضائى؛
٢ ـ دعاوى وصلاحيت مراجع قضائى؛
٣ ـ آيين دادرسى به معناى اخص؛
٤ ـ اجراى احكام.(١)
١. حقوق مدنى: اصطلاح حقوق مدنى از روميان گرفته شده، و شامل حقوقى مىشد كه مخصوص
اتباع رومى بود. از اين رو، در قرون وسطى وقتى سخن از حقوق مدنى به ميان مىآمد،
مقصود حقوق روم بود كه در برابر «حقوق كليسا» به كار مىرفت.
به تدريج حقوق مدنى مفهوم اصلى خود را از دست داد وبه معناى «حقوق خصوصى»، در مقابل
«حقوق عمومى» به كار رفت. حقوق مدنى در آغاز مفهومى گسترده داشت وشامل تمام
رشتههاى حقوق خصوصى بود، و به مرور زمان، رشتههايى مانند حقوق كار و حقوق تجارت
از آن جدا شدند.
حقوق مدنى مبناى حقوق خصوصى و مادر ساير شعبههاست وبه همين دليل تمام روابط مالى و
خانوادگى مردم تابع قواعد مدنى است، مگر وقتى كه در ساير رشتهها حكم خاصى براى آن
پيش بينى شده باشد.(٢)
(١) جلال الدين مدنى، آيين دادرسى مدنى، ص ٣.
(٢) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٨٨.
مسائل حقوق مدنى را مىتوان به بخشهاى متعددى تقسيم كرد؛ از جمله:
١ ـ اشخاص وخانواده؛
٢ ـ مالكيت؛
٣ ـ قراردادها ومسئوليت مدنى؛
٤ ـ ارث؛
٢ ـ حقوق تجارت: به قواعد ومقرراتى كه بر روابط بازرگانان واعمال تجارى حكومت
مىكند، حقوق تجارت گفته مىشود. در ابتدا معاملات تابع عرف وعادت بودند كه همگى از
آنها تبعيت مىكردهاند، اما با گذشت زمان قواعد ومقررات تازهاى در اين زمينه وضع
گرديد تا جامعه به سوى تجارتى سالم وسودمند سوق داده شود.
سرعت عمليات تجارى وتقويت اعتبار، دو ويژگى اصلى حقوق تجارت را تشكيل مىدهند. در
حقوق تجارت مهلتهاى اعتراض واقدامات ديگر معمولاً كوتاه است وتجار سريعترين راهها
را براى انعقاد قرارداد انتخاب مىكنند، مانند داد وستد با سند عادى، تلفن، دورنگار
و...
منابع حقوق تجارت نيز قانون، عرف وعادت، رويه قضائى ونظريه حقوقدانان است.(١)
مباحث حقوق تجارت معمولاً در سه بخش زير مطرح مىگردد:
١ ـ تاجر وشركتهاى تجارتى؛
٢ ـ اسناد تجارى ومعاملات بازرگانى؛
٣ ـ ورشكستگى.
٣ ـ حقوق دريايى و هوايى: حقوق دريا را از دو جنبه مىتوان لحاظ كرد:
١ ـ از ديدگاه حقوق بين الملل كه از حق حاكميت دولتها بر آبهاى ساحلى ومنابع كف اين
بخش از دريا ووضع حقوقى درياهاى آزاد گفتوگو مىكند وارتباطى به مقررات تجارت
دريايى ندارد؛
(١) محمد صقرى، جزوه تجارت، ص ٣٤.
٢ ـ از ديدگاه حقوق تجارت كه در آن از قواعد حاكم بر كشتيهاى تجارى وحمل ونقل با آن
گفتوگو مىشود.
با توجّه به اين كه قواعد مالكيت كشتيها، مسئوليت ناخدا، حمل و نقل دريايى، بيمه،
خسارت و كشتىرانى در آبهاى داخلى جزو حقوق خصوصى است، و از طرف ديگر، مقررات
سازمان بنادر وراهنمايى كشتيها وتابعيت آنها از قواعد حقوق عمومى است ومسائل مربوط
به آزادى كشتيرانى وصيد در دريا به حقوق بين الملل ارتباط پيدا مىكند، اين رشته
آميختهاى از قواعد حقوق عمومى وخصوصى است.(١)
٤ ـ حقوق بين الملل خصوصى: امروزه براى هيچ ملتى ميسّر نيست كه در چهار ديوارى
سرزمين كشور خود محصور بماند، زيرا در هيچ دورهاى از دورهها روابط بين كشورها
واتباع آنها به اين اندازه گسترش نيافته است. مبادلات بازرگانى وجابه جا شدن افراد
از كشورى به كشور ديگر، مسائل بين المللى متعدّدى را مطرح مىسازد كه براى حل آنها
بايد از اصول وقواعد حقوق بين الملل خصوصى استفاده كرد. هنگامى يك رابطه حقوقى در
قلمرو حقوق بين الملل خصوصى قرار مىگيرد كه حداقل يك عنصر خارجى در آن وجود داشته
باشد. مثلاً طرف قرارداد خارجى باشد، يا محلّ انعقاد قرارداد كشور ديگرى باشد. در
اين صورت، اين مسئله مطرح مىشود كه قانون چه كشورى بر قرارداد حاكم است. براى
نمونه، يك زن ومرد فرانسوى كه در ايران اقامت دارند و مىخواهند در ايران ازدواج
كنند، رابطه حقوقى بين آنها، به لحاظ فرانسوى بودن طرفين، به فرانسه، و به لحاظ
اقامت در آن، به ايران ارتباط پيدا مىكند. در حقوق بين الملل خصوصى عمدتاً از
تعارض قوانين وقانون حاكم بحث مىشود به همين دليل برخى نام اين رشته را «تعارض
قوانين»(٢) گذاشتهاند. در اين رشته از تابعيت و حقوق
بيگانگان نيز گفت و گو مىشود.
(١) ريپر، حقوق دريايى، ج ١، ش ١ به بعد، به نقل از كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص
٩٢.
(٢) The Conflict Of Laws.
در هر كشور حقوق ناشى از مقام وقدرتى است كه حق وضع قواعد وتحميل رعايت آن را دارد
و همين مقام است كه «منبع حقوق» ناميده مىشود.
در حكومتهاى آزاد، منبع اصلى تمام قواعد حقوقى اراده عموم است، كه گاه به طور
مستقيم وبه صورت عرف وعادت منشأ حقوق مىشود وگاه به وسيله قوه مقنّنه و به صورت
قانون ايجاد قاعده مىكند، ولى حكم تمام مسائل زندگى را نمىتوان از قانون يا عرف
به دست آورد وناچار رويه قضائى و دكترين يا عقايد علما را نيز بايد از منابع حقوق
دانست.
قانون به معنى خاص به قواعدى گفته مىشود كه يا با تشريفات مقرّر در قانون اساسى
از طرف قوه مقننه وضع شده است ويا از راه همه پرسى به طور مستقيم به تصويب مىرسد
(اصول ٥٨ و ٥٩ قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران)، اما آنچه به منزله منبع حقوق مطرح
مىشود، معنى عام قانون است، كه شامل تمام مقرّرات وضع شده از طرف يكى از سازمانهاى
صلاحيتدار دولت است.
همه قوانين (به معنى عام) از نظر اعتبار وقدرت يكسان نيستند. بلكه بين آنها سلسله
مراتبى وجود دارد قوانين را به اين اعتبار به سه گروه مهم مىتوان تقسيم كرد:(١)
١. قانون اساسى؛ ٢. قانون عادى؛ ٣. احكام ونظامنامههاى قوه مجريه.
فايده اصلى ومهم اين طبقه بندى در لزوم پيروى مقررات هر دسته از طبقه ما فوق است.
يعنى نظامنامههاى دولتى نبايد مغاير قوانين باشند وقوانين عادى نيز بايد هماهنگ با
قانون اساسى باشد.
تعريف واقسام قانون اساسى در بخش حقوق اساسى مورد بحث قرار خواهد گرفت. مقصود از
قوانين عادى قوانينى هستند كه به وسيله قوه مقننه با تشريفات لازم وضع مىگردند.
اصل بر اين است كه تمام قوانين به وسيله قوه مقننه وضع گردند، اما چنين امرى
تقريباً غير ممكن به نظر مىرسد وفرصت كافى وتخصّص لازم در همه امور جزئى نيست. از
اين رو، در غالب قوانين تنظيم آييننامه اجرايى به عهده هيئت وزيران يا يكى از وزرا
واگذار مىشود.
صلاحيت قوه اجرايى در وضع قواعد، از لوازم وظايف اجرايى و محدود به قوانين است
واصالت ندارد. بنابر اين، نه حق وضع قاعده جديد دارد ونه مىتواند قواعدى را كه
مجلس وضع كرده است، تغيير دهد.
تفاوت عمده نظامنامههاى قوه مجريه با آنان در اين است كه وضع آنها نياز به تشريفات
خاص قانون ندارد. همچنين اعتبار آنها محدود به مفاد قوانين است.(١)
(١) توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانونيه، ص ٢٠٢.
(٢) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ١٣٤.
قديمىترين منبع حقوق در تاريخ اجتماعات وگروهها عرف است، كه تنها راه عادى وطبيعى براى استخراج قوانين مورد نياز جامعه بوده است.
با پيشرفت جامعه وپيدايش مسائل جديد، ديگر عرف به لحاظ اين كه از سرعت كافى
برخوردار نبود، نتوانست جوابگوى نيازهاى جديد جامعه باشد وكم كم به منزله منبع
ثانويه قرار گرفت.
در تعريف عرف مىتوان گفت: قاعدهاى است كه به تدريج وخود به خود ميان همه مردم يا
گروهى از آنان به عنوان قاعدهاى الزامآور شناخته شدهاست.(١)
از تعريف فوق چنين بر مىآيد كه ايجاد قاعده حقوقى عرفى نياز به دو عنصر اساسى
دارد:
١. عنصر مادى: براى ايجاد عرف لازم است كه عادتى به مدت طولانى بين عموم مرسوم شود
وهمه به آن عمل كنند. در صورتى عنصر مادى عرف كامل است كه اختصاص به افراد معينى
نداشته و از قدمت و سابقه برخوردار بوده ثابت وپايدار باشد.
٢. عنصر معنوى: در صورتى مىتوان عادتى را عرف پنداشت كه كسانى كه به آن عمل
مىكنند، اعتقاد به الزامى بودن آن داشته باشند، و همين عنصر موجب تمايز عرف از
عادت شده است. آداب ورسومى را كه همه به آن عمل مىكنند، ولى به نظر آنها اجبارى
نيستند، مانند آداب معاشرت، نمىتوان جزء قواعد عرفى دانست.
نظامهاى حقوقى گوناگون از ديدگاههاى ويژهاى در مورد عرف به عنوان يكى از منابع
حقوق برخوردارند كه به اختصار مورد بررسى قرار مىدهيم:
١. نظام حقوقى رومى ـ ژرمنى: حقوقدانان فرانسه وآلمان، از لحاظ نظرى، روشى متفاوت
درباره عرف وعادت دارند. حقوقدانان فرانسه گرايش به اين دارند كه تا حدودى عرف
وعادت را منبعى مربوط به گذشته بدانند كه از زمان تدوين حقوق وپذيرفتن تفوّق مسلم
قانون نقش بسيار ضعيفى ايفا مىكند. مبناى چنين تفكّرى ممكن است اين باشد كه ملت با
واگذارى حق وضع قواعد حقوقى به مجلس، ديگر نمىتواند از راه ايجاد قاعده حقوقى عرفى
به ايجاد قانون بپردازد.
(١) همان، ص ١٨٨.
در آلمان وسوئيس ويونان، برعكس، قانون وعرف را دو منبع همپايه حقوق معرفى مىكنند.
اين رفتار ظاهراً ناشى از خاطره مكتب تاريخى آلمان است كه تعليمات آن، حقوق را در
قرن نوزدهم زاييده «وجدان عمومى» تلقّى مىكرد. طبعاً عرف وقانون تنها از نظر شكل
ظاهرى با هم تفاوت خواهند داشت، و هر دو از منبع واحد سرچشمه مىگيرند.
نقش عملى عرف عمدتاً در فهم قانون است ومفاهيمى را كه قانونگذار به آنها متوسّل
مىشود، در پرتو عرف بايد تفسير كرد. «رفتار متعارف» و «مهلت معقول»، جز با مراجعه
به عرف قابل تفهيم نيست. نتيجه سخن اين است كه انكار نقش عرف به منزله مكمّل قانون
در اين نظام پذيرفتنى نيست.
٢. نظام حقوقى سوسياليستى: عرف وعادت در اين كشورها نقش بسيار محدودى دارد. دگرگونى
كامل جامعه وافراد به منظور ايجاد جامعه كمونيستى مورد نظر، نياز آنچنان دگرگونى
انقلابىاى است كه در آن پايبندى به عرف وعادت گذشته امكان پذير نيست.
لازم به ذكر است كه عرف وعادت تا آنجا كه براى تفسير يا اجراى قانون سودمند يا
ضرورى تشخيص داده شود، اهميّت خود را حفظ مى كند.(١)
(١) رنه داويد، نظامهاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه سيد حسين صفايى، عزت اللّه عراقى و محمد آشورى، ص ٢٦٨.
٣ ـ نظام حقوقى كامن لا: عرف به منزله منبع سوم پس از رويه قضائى و قانون در حقوق
انگليس ايفاى نقش مىكند واهميّت آن بسيار كمتر است. بر خلاف آنچه در اذهان قرار
گرفته، حقوق انگليس يك حقوق عرفى نيست.
كامنلا برخىاز قواعد خود را از عرفهاى محلّى متنوّع كه سابقاً اجرا مىشد، اقتباس
كرده، ليكن روند تشكيل كامن لا عبارت از فراهم آوردن يك حقوق قضائى بر پايه
عقل، به جاى حقوق عرفى دوره آنگلو ساكسون، بوده است.(١)
قانونگذار نمىتواند همه روابط را از قبل به طور كامل پيش بينى كند، و امكان ارائه
تمام راه حلها در هيچ قانونى وجود ندارد، لذا وظيفه واقعى علم حقوق از جايى شروع
مىشود كه دادرس يا نويسندهاى بخواهد از راه توسعه دادن متون موجود اين نقص طبيعى
را جبران كند، وقواعد مجرد را با واقعيتهاى خارجى منطبق سازد. اين امر مهم را
دادرسان دادگاهها ونويسندگان حقوقى انجام مىدهند.
هرگاه محاكم يا دستهاى از آنها درباره يكى از مسائل حقوقى روش يكسانى در پيش
گيرند، وآراى آنها درباره يك مسئله چندان تكرار شود كه بتوان گفت هر گاه آن محاكم
با دعوايى رو به رو شوند، همان تصميم را خواهند گرفت، «رويه قضايى» به وجود آمده
است.
در برخى كشورها، مانند انگليس، مهمترين منبع حقوق، رويه قضائى است. اما عدهاى با
تكيه بر جدايى واستقلال قوه قضائيه ومقننه، آن را از منابع حقوق نمىشمارند. بدين
ترتيب كه قوه قضائيه مأمور اجراى قوانين است ونبايد در ايجاد قواعد حقوقى شركت
كند.(٢)
(١) همان مدرك، ص ٣٨٠.
(٢) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٢٠٥.
انديشههاى حقوقى يا عقايد علما عبارت است از: مجموع عقايدى كه درباره توجيه وبيان
وتفسير قواعد حقوق از طرف دانايان فن اظهار شده است. در اين كه آيا انديشه هاى
حقوقى از منابع حقوق به شمار مىرود يا خير، بين مكاتب حقوقى اختلاف است.
پيروان حقوق فطرى، عقايد علما را از منابع حقوق شمردهاند ومعتقدند اگر قواعدى
برتر از اراده حكومت وجود داشته، ومبناى حقوق، «عدالت» باشد، عقايد علماى حقوق
مهمترين منبع آن است.
ولى در مكتبهاى تحققى وتاريخى با اين نظر به شدت مخالفت شده است. نظر هر دانشمند
جنبه خصوصى وفردى دارد، ولى حقوق ناشى از تاريخ زندگى ملت يا ضرورتهاى ناشى از
«همبستگى اجتماعى» است.(١)
(١) اشاره به نظر دوگى، استاد فرانسوى، به نقل از منبع سابق، ص ٢١٤.
يكى از ويژگيهاى قاعده حقوقى كليّت وعام بودن آن است وتطبيق آن با موارد مختلف،
مشكلاتى دارد.
به طور معمول، قانونگذار به هنگام تنظيم قانون سعى مىكند با به كار بردن كلمات
وجملات صريح وروشن مقصود خود را بيان كند تا دستورات قانونى وى خالى از ابهام
واشكال بوده و بر كليه موارد و اشباه ونظايرى كه مورد توجه او بوده صادق باشد.
با اين وصف، قانونگذار هر اندازه دقيق باشد، نمىتواند تمام مسايل مورد نياز زندگى
روزمره مردم را پيش بينى كند.
به همين دليل، تفسير قانون ضرورت پيدا مىكند ومجريان قانون ونويسندگان ناگزير از
تفسير قانون ويافتن راه حل هستند. تفسير قانون از اين نظر حائز اهميت است كه ممكن
است به بهانه تفسير، دايره مفهوم قانون توسعه يا تضييق پيدا كند وبا آنچه هدف
قانونگذار بوده سازگار نباشد.
گاهى ابهام واشكال به گونهاى است كه خود مقنّن مجبور به دخالت شده وقانون را تفسير
مىكند. گاهى نويسندگان به اين مهم مىپردازند ومتون قانون را تفسير مىكنند و گاهى
نيز محاكم به هنگام اجراى قوانين آن را تفسير مىكنند. به همين اعتبار، تفسير قانون
را به تفسير قانونى، تفسير شخصى وتفسير قضائى تقسيم كردهاند.
١ ـ تفسير قانونى: تفسير قانونى تفسيرى است كه خود قانونگذار به آن مىپردازد و
ضمن رفع ابهام از قانون، نظر خود را ضمن تفسيرى به اطّلاع عموم مىرساند.
گاهى قانون تفسيرى، همراه قانون اصلى بيان مىگردد، وگاهى قوانين گذشته تفسير مى
شوند.
طبق اصل ٧٣ قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران شرح وتفسير قوانين عادى در صلاحيت مجلس
شوراى اسلامى است. تفسير به وسيله قوه مقننه با اصل جدايى قواى سه گانه موافقتر
است وقانونگذار بيش از هر مقام ديگرى به مقصودى كه از وضع قانون داشته آگاه است.
٢ ـ تفسير شخصى: اين نوع تفسير كه توسط نويسندگان حقوقى بنا به ذوق خودشان انجام مى
دهند، بيشتر جنبه نظرى دارد، نه رسمى، و هيچ قاعده حقوقى ايجاد نمىكند. اما ممكن
است دادرسان از آن استفاده كنند، و از اين طريق در ايجاد قاعده حقوقى مؤثّر واقع
شود.(١)
٣ ـ تفسير قضائى: اين تفسير به وسيله دادگاهها به هنگام رسيدگى به دعاوى صورت
مىگيرد واعتبار آن محدود به همان دعوى است؛ يعنى در دعواى ديگر، اين تفسير ـ نه
براى خودش ونه براى ديگران - الزام آور نيست.
همچنين در غير موارد دعوى، نظر تفسيرى دادرس اعتبارى ندارد. امتياز تفسير قضائى اين
است كه جنبه عملى دارد وتحت تأثير شرايط واقعى حاكم بر دعواست.
براى جلو گيرى از اختلاف رويه قضايى و تأمين وحدت نظر بين محاكم، قانون در پارهاى
موارد تفسير ديوانعالى كشور را براى دادگاهها الزامآور شناخته است.(٢)
(١) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٢٢١.
(٢) همان، ص ٢٢٠.
هدف از تفسير قانون، به دست آوردن قصد قانونگذار وتبيين نصّ قانون است. آنچه موجب
اختلاف وپيدايش مكاتب مختلف تفسيرى شده اين است كه آيا براى استنباط حكم، بايد
بيشتر به ملاحظات تاريخى وادبى ومنطقى توجّه داشت يا مقتضيات سياسى واجتماعى؟
١. مكتب تحليلى يا تفسير لفظى: از نظر طرفداران اين مكتب، تفسير بايد به هدف كشف
واستنباط قصد قانونگذار صورت گيرد ودر صورتى كه از نصّ قانون قصد وى بهدست نيايد،
بايد به دنبال اراده وقصد فرضى او بود. يعنى اگر قرار بود در مسئله مورد نظر قانونى
وضع كند، چگونه وضع مىكرد.(١) قصد مقنن را مىتوان از مذاكرات نمايندگان مجلس به
دست آورد. مكتب تفسير لفظى از دو جهت مورد انتقاد واقع شده است:
الف) احترام به قانون كه از نتايج اين مكتب است، فقط جنبه ظاهرى دارد، زيرا دادرس
يا حقوقدان براى درست جلوه دادن نظر خود مىكوشد تا آن را با توجّه واستناد به بخشى
از مذاكرهها كه به نفع اوست، به قانونگذار نسبت دهد.
ب ) موجب عقب ماندگى وتوقف حقوق مىشود، زيرا پذيرش اين نظر كه تفسير قانون بايد از
عقايد وانديشههايى الهام گيرد كه در زمان تصويب آن وجود داشته، بىتوجّهى به تمام
تحوّلات اجتماعى و انكار ضرورتها ولوازم اين دگرگونيهاست.
٣ . مكتب تحقيق علمى آزاد : مىتوان بنيانگذار اين مكتب را «ژنى»، حقوقدان فرانسوى
دانست. طبق نظر اين مكتب براى تفسير قانون بايد بهدنبال قصد قانونگذار به هنگام
وضع قانون بود. امّا اگر قصد واقعى وى را نتوانستيم احراز كنيم، قصد فرضى اعتبارى
ندارد، بلكه بايد راه حل مسئله را در منابع رسمى ديگر جستوجو كرد ودر صورت فقدان
راه حل بحث وتحقيق علمى عهدهدار تفسير قانون خواهد بود.
(١) توفيق حسن فرج، المدخل للعلوم القانونيه، ص ٤٠١.
تحقيق علمى آزاد اين حسن را دارد كه از كهنه شدن قوانين جلوگيرى مىكند ومقررات را
متناسب با آداب ورسوم زمان ونيازهاى مادى ومعنوى جامعه مىسازد. اما با اين اشكال
روبهروست كه اگر دادرس محدود به مفاد قوانين نباشد، چه عاملى مىتواند بى طرفى
كامل او را در دعاوى تضمين كند؟
يكى از مسائل بسيار دقيق ومهمّ حقوق، به ويژه حقوق جزا، مسئله اجراى حقوق در مكان
است. اين كه قانون در چه سرزمينى اجرا مىشود و بر چه اشخاصى حكومت مىكند وكدام
دادگاه صلاحيت رسيدگى به جرم را دارد، از مباحث اجراى حقوق در مكان است.
احوال شخصيه عبارت است از مجموع اوصافى كه وضع شخصى را در خانواده وجامعه معيّن
مىكند واز شخصيّت او جدا شدنى نيست؛ مانند نكاح و طلاق وحجر وقيمومت. در برخى
كشورها، مانند انگليس، احوال شخصى تابع قانون اقامتگاه است. اما در غالب كشورها
احوال شخصيه تابع قانون ملى است وشخص در هر كشورى كه اقامت داشته باشد آثار وضع
شخصى او را قانون دولت متبوعش تعيين مىكند.
به اين خصوصيّت قانون، خصوصيّت برون مرزى مىگويند. مواد ششم و هفتم قانون مدنى
ايران به اين ويژگى تصريح كرده است.
اموال مادى - يعنى اموالى كه وجود خارجى وپايگاه مادى دارند - اصولاً تابع قانون
محل وقوع هستند، وحكومت قانون محل وقوع بر رژيم مالكيت ونقل وانتقال آنها امرى
پذيرفته شده است.
ماده ٩٦٦ قانون مدنى ايران، به صلاحيت قانون محل وقوع مال تصريح كرده است. اعمال
قانون درون مرزى هم به مصلحت دولت محل وقوع مال است و هم به مصلحت افراد، زيرا اين
دولت است كه وظيفه دارد در قلمرو حاكميت خود براى تسهيل روابط حقوقى نظم وترتيب
صحيحى برقرار كند. همچنين اجراى حكم صادر شده درباره اموال، زمانى مىتواند به طريق
مطمئنترى صورت گيرد كه قانون محل وقوع آنها را اعمال كند و حكمى كه به موجب قانون
ديگرى صادر شده باشد، در كشور محل وقوع مال ممكن است لازم الاجرا تلقّى نگردد.
قراردادها وتعهّدات ناشى از آن در اكثر نظامهاى حقوقى تابع قانونى است كه مورد
توافق طرفين قرارداد واقع مىشود. اين قانون را اصطلاحاً قانون منظور طرفين
مىنامند.(١)
مبناى چنين امرى، اصل «حاكميت اراده» است. وطرفين همان گونه كه آزادانه قراردادى را
ايجاد مىكنند، حق دارند قانون حاكم بر آن را نيز انتخاب كنند.
(١) نجاد على الماسى، تعارض قوانين، ص ٢٠٤.
قبل از اين كه اصل حاكميت اراده به وسيله شارل دومولن عنوان گردد، قاعده تبعيت كلى
قرارداد از قانون محل انعقاد وتنظيم حكمفرما بود، اما به تدريج مسائل ماهوى قرارداد
از قلمرو شمول قانون محل تنظيم خارج گرديد، وحكومت قانون محل تنظيم، منحصر به شكل
سند شد.
درباره شكل ظاهرى سند قاعده مهمّى در حقوق بين الملل خصوصى وجود دارد كه آن را به
لاتين اين گونه بيان مىكنند: actum] regit [Locus؛ يعنى محل برسند حكومت
مىكند. به تعبيرديگر از نظر شكل ظاهرى، اسناد تابع قانون محلى هستند كه در آن جا
تنظيم مىشوند.
نظامهاى حقوقى موجود از تنوع وگستردگى خاصى برخوردارند كه بررسى تك تك آنها امكان
پذير نيست. حقوقدانان براى سهولت امر، حقوق كشورها را به چند خانواده تقسير
كردهاند، ولى در تعداد وشمول آنها اتفاق نظر نيست.
برخى به لحاظ مبدأ تاريخى وجمعى بر حسب منابع وقواعد حقوقى نظامها را قابل تقسيم
مىدانند. رنه داويد حقوقدان مشهور فرانسوى مجموعه نظامهاى حقوقى را به نظام حقوقى
رومى ـ ژرمنى، كامنلا، سوسياليستى و مذهبى تقسيم كرده است. برخى از نظامهاى حقوقى
را در ذيل به اختصار بررسى مىكنيم:
اين خانواده شامل كشورهايى است كه در آنها علم حقوق بر پايه حقوق رم شكل گرفته است.
از قرن نوزده قانون نقش عمدهاى يافت واين كشورها داراى «مجموعه قانونى» گرديدند.
مهد اين خانواده در اروپاست وبيش از هر چيز براى تنظيم روابط ميان افراد ايجاد شده
است. از اين رو حقوق مدنى مدتى دراز پايگاه اصلى علم حقوق بوده است ورشتههاى ديگر
حقوق، از اصول حقوق مدنى سرچشمه گرفته است.(١) قانون، عرف،
رويه قضايى و دكترين از منابع اين نظام به شمار مىروند.
(١) رنه داويد، نظامهاى حقوقى معاصر، ش ١٧.
مهمترين منبع حقوقى در اين نظام قانون است واستخوانبندى نظام حقوقى را تشكيل
مىدهد، اما تا حد گستردهاى عوامل ديگرى به اين پيكره حيات مىبخشند. امروزه
كشورهاى داراى اين نظام معتقدند كه بهترين روش براى رسيدن به راه حلهاى عادلانه
حقوقى، استناد به قانون است. اين گرايش در قرن نوزدهم موفقيت زيادى يافت و تقريباً
همه كشورهاى عضو خانواده رومى ـ ژرمنى كدهايى براى خود وضع كردند و داراى قوانين
اساسى مكتوب گرديدند.
دومين منبع حقوقى در اين نظام عرف است. غالباً براى اينكه قانون فهميده شود به كمك
و مساعدت عرف نياز دارد و مفاهيمى كه قانونگذار به آنها متوسّل مىشود بايد در پرتو
عرف و عادت روشن شوند. پس مىتوان عرف را مكمّل قانون دانست.(١)
سومين منبع حقوقى در اين نظام رويه قضائى است. گفته مىشود منبع مهم ودرجه اول
«قانون» است، اما در پارهاى از زمينهها، رويه قضائى نقش درجه اول را برعهده دارد
وكتابهاى علمى غالباً چيزى جز تفسير لفظى آراى قضائى انجام نمىدهند.
وجود گسترده مجموعههاى رويه قضائى كه براى استفاده قضات تهيه شده است، اهميت رويه
قضائى را به منزله منبع مهمّ حقوقى در اين خانواده نشان مىدهند.
(١) همان، ص ١٢٢.
چهارمين منبع حقوقى در اين نظام دكترين است. اگر حقوق را منحصر به قواعد حقوقى ناشى
از مقامات عمومى ندانيم و با ديدى وسيعتر بنگريم، دكترين منبع بسيار مهم و زنده
براى حقوق است. دكترين اصطلاحات ومفاهيم مورد استفاده قانونگذار را مىسازد وروشهاى
كشف حقوق وتفسير قوانين را ايجاد مىكند.
فرانسه واكثر متسعمرات افريقايى آن در زمره اين خانوادهاند وعمده كشورهاى
عربى وايران براى تدوين قوانين خود از قوانين فرانسه استفاده كردهاند.
جمهوريهاى متحده شوروى سابق وپارهاى از كشورهاى اروپاى شرقى و كوبا و چين از اعضاى
اين خانوادهاند ومبناى اصلى آن عقايد فلسفى كارل ماركس و انگلس است كه توسط لنين
با وقايع خارجى منطبق شده و به نام ماركسيسم - لنينيسم مشهور گرديده است.(١)
هدف اين حقوق تشكيل اجتماع جديدى است كه در آن دولت وحقوق وجود خارجى نداشته باشد.
منشأ منحصر به فرد قواعد حقوق سوسياليست را مىتوان در مصوّبات قانونى كه مبيّن
اراده جامعه است و به وسيله حزب كمونيست رهبرى مىشود، جستوجو كرد.
اين مكتب خواهان برقرارى سيستم اقتصادى جديدى است كه در آن، اموال و توليدات متعلّق
به اجتماع است، و طبعاً حقوق خصوصى اهميت خود را به نفع حقوق عمومى از دست مىدهد.
مهمترين نشانه ضعف اين نظام، عدم توانايى آن در حفظ اتحاد جماهير شوروى وتمايل هر
يك از جمهوريها به استقلال ونظام حقوقى ديگرى است.
(١) كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص ٨٩.
تاريخ اين نظام آميخته با تاريخ حقوق انگليس است وبراى شناخت آن حقوق انگليس را
بايد بررسى كرد. مهمترين ويژگى آن اين است كه ساخته دست قضات ومبتنى بر رويه قضائى
است وقانون نقش اوّل را ندارد. انگلستان، امريكا، استراليا، هند وپاكستان
از جمله اعضاى اين خانوادهاند. قواعد ماهوى حقوقى در اين نظام اعتبار خود را از
رويه قضائى، قانون، برخى از كتب قديمى وتا حد بسيار كمى از عرف محلى كسب كرده است.
اولين و مهمترين آنها رويه قضائى است. در اواخر قرن نوزدهم نظريه رويه قضائى و
اهميّت آن مورد توجّه شديد قرار گرفت وتصميمات برخى از دادگاهها در مورد دعوايى
براى دادگاههاى ديگر، در دعاوى مشابه، لازم الرعايه گرديد. ثبات واطمينان، امكان
رشد، گستردگى وعملى بودن قواعد ناشى از رويه قضائى از ويژگيها وفوائد رويه قضائى
است.(١)
منبع دوم در اين كشورها قانون است. در انگليس پارلمان كه از مجلس لردها ومجلس عوام
تشكيل مىشود - به عنوان مرجع عالى قانونگذارى حق تصويب يا لغو قوانين را دارد وهيچ
مرجع قضائى وغير قضائى نمىتواند قوانين مصوبه را فاقد اعتبار بداند، وقانون هر چند
جنجال برانگيز باشد، قضات موظفاند به آن عمل كنند.
در امريكا كه عضو ديگر اين خانواده است، ديوانعالى مىتواند قانون مصوّب كنگره را
مغاير با قانون اساسى اعلام كند وآن را غير قانونى بداند.
منبع سوم عرفهاى محلى است، و بر خلاف دو منبع فوق، جنبه فرعى و كمكى دارد. عرف اساس
تشكيل كامن لا بوده است وبه صورت قواعد كامن لا تغيير ماهيت دادهاست، اما در برخى
از مناطق كه عرف خاص موجود است، در همان محل به آن عمل مىشود، مشروط به اين كه
مربوط به قبل از سال ١١٨٩ باشد و از معقوليت و تداوم و عدم مغايرت با قوانين
برخوردار باشد.(٢)
منبع فرعى وكمكى ديگرى كه قضات در صورت فقدان رويه قضائى وقانون از آن بهره
مىگيرند، افكار و نظريات حقوقدانان (دكترين) است.
(١)Law Made simple p. ٢٥.
(٢) همان، ص ٤٤.
قبل از هر چيز به تبيين برخى از مفاهيم اساسى در حقوق اسلام مىپردازيم.
١ ـ شرع:
در لغت، طريق واضح و روشن و راه آشكار است. و به استعاره درباره طريق الهى در دين
به كار برده شد. شريعت، در لغت، بر راه راست و طريق مستقيم اطلاق مىشود ،«ثم
جعلناك على شريعة من الامر فاتبعها.»(١) شريعت را به دليل عدم انحراف از راه راست و
مستقيم شريعت مىگويند.
شرع و شريعت و شرعه، در اصطلاح، مجموعه قواعد دينى است كه خداوند براى انسانها
تشريع كرد؛ اعم از اين كه اين قواعد درباره عقايد دينى، اخلاق يا افعال مكلّفين
باشد. اين معنا از شريعت، معادل واژه فقه در صدر اسلام است.
قواعد شرع اسلام به سه دسته تقسيم مىشود: ١. قواعد عقايد دينى؛ ٢. قواعد اخلاقى؛ ٣. قواعد عملى. قواعد عملى شامل عبادات و معاملات مىشود. امروزه اين بخش را فقه، و
علمى را كه از آن بحث مىكند علم فقه گويند. آن بخش از قواعد عملى كه به باب
معاملات اختصاص دارد، معادل حقوق در عرف حقوقدانان حقوق وضعى است. زيرا در اين بخش
از تنظيم افعال انسان و روابط او با ديگران و با اجتماع بحث مىكنند. از اين رو،
مىتوان اين بخش خاص از شرع اسلامى را حقوق اسلامى ناميد.
(١) جاثيه / ١٨.
اما در حقيقت مىتوان بر شرع اسلام به طور كلى عنوان حقوق اسلامى را نام نهاد، زيرا
شرع اسلام چيزى جز مجموعه قواعدى كه خداوند براى تنظيم اجتماع انسانى به
صورت فردى و اجتماعى از جنبههاى مختلف مقرّر كرده، نيست. بنابراين، شرايع اسلام،
يعنى حقوق و قوانين اسلام. اما از آن جا كه امروزه حقوق در اصطلاح حقوقدانان تنها
بر بخش معاملات به طور عام اطلاق مىشود، واژه حقوق اسلامى را درباره همين بخش به
كار مىبريم.
٢ ـ مزاياى شرع اسلام
١. چار چوب دينى تعبّدى در تمام زمينه ها، حتى درباره معاملات حقوقى. مثلاً بيع در
ظاهر نقل ملكيت مبيع و ثمن است. اما در باطن متوقّف بر قصد متعاقدين است، كه از اين
نظر، به مباح، مندوب يا حرام توصيف مىشود.
اگر اين بيع وسيلهاى براى ربا باشد، حرام و عقد فاسد است. اين است كه گفته مىشود
جنبه معنوى قوانين شرعى، تكليف شارع و خضوع و امتثال مكلفين است و اين همان عنصر
دينى در قوانين است. جنبه مادى نيز تنظيم امور مردم است. بنابر اين، احكام شرعى
اسلام بر دو جنبه معنوى تعبّدى و جنبه منفعت انسانى استوار است.
٢. جنبه دينى شرع سبب امتثال اختيارى و داوطلبانه مىشود.
٣. تخلّف از قواعد حقوق وضعى تنها ضمانت اجراى دنيوى دارد؛ در حالى كه تخلّف از
قواعد شرع ضمانت اجراى دنيوى و اخروى دارد. همين امر سبب مىشود قواعد شرع بهتر
اجرا شود.
٤. قواعد شرع شامل اخلاق نيز مىشود.
٥. شرع اسلام را بايد به منزله يك واحد ملاحظه كرد كه قابل تجزيه نيست،بنابر اين،
نبايد با ملاحظه يك حكم جزئى، به درستى و نادرستى آن حكم كرد.
٦. قواعد شرع با عدالت و حق و صواب مطابقت دارد.
٧. شرع اسلام بر اساس تيسير و تخفيف بنا نهاده شده است.
٨. شرع اسلام در جهت تحقّق مصالح بشر است.
٩. اسلوب و شيوههاى شرع اسلام سلبى و ايجابى است و در قالب امر به معروف و نهى از
منكر عمل مىشود.
١٠. ثبات و تغيّر از خصوصيات قواعد شرع اسلام است؛ به اين معنا كه قواعد اعتقادى
شرع اسلام ثابت و غير قابل تغيير است. قواعد اخلاقى نيز چنين است. احكام عبادات نيز
غير قابل تغيير است، اما مسائل معاملات بعضى ثابت و برخى قابليت تغيير دارند.
٣ ـ ويژگيهاى قواعد حقوق شرعى
منظور از قاعده شرعى قاعدهاى است كه از قرآن و سنّت و ساير منابع معتبر شرعى استفاده شده و روابط افراد را در اجتماع از جهت حقوق و تكاليف و حدود بيان مىكند. با اين توضيح، ويژگيها و خصوصيات قواعد شرعى روشن مىشود:
١. اصل قاعده شرعى، آسمانى و منشأ دينى دارد.
٢. قاعده شرعى قاعده رفتارى است.
٣. قاعده شرعى بر ظاهر و باطن رفتار حاكم است.
٤. قاعده شرعى خطابى است كه متوجّه انسان در اجتماع است. البته از اين جهت دو تفاوت
با قاعده حقوقى دارد:
الف ـ اشخاص، به اعتبار اين كه عضوى ازاجتماعاند، مورد خطاب قاعده حقوقى قرار
مىگيرند؛ به اين نحو كه رفتار معيّنى در مقابل انسانهاى ديگر براى او ترسيم
مىكند؛ در حالى كه قاعده شرعى خطابش متوجّه فرد است؛ هم به اين اعتبار كه فرد است
و هم به اين اعتبار كه عضو اجتماع است. به اعتبار اول رفتار فرد در مقابل خداوند، و
به اعتبار دوم رفتار فرد در مقابل ديگران را تنظيم مىكند.
ب ـ قاعده حقوقى تنها به تنظيم روابط انسانها در اجتماع مىپردازد و هيچ گونه
اشارهاى به رابطه انسان و حيوان ندارد، در حالى كه قاعده شرعى ممكن است به رابطه
انسان و حيوان نيز توجّه كند.
٥. قاعده شرعى قاعده عام و كلّى و مجرد است.
٦. قاعده شرعى ضمانت اجراى دنيوى و اخروى دارد.
٤ ـ فقه
در لغت به معناى دانستن يا فهميدن است. در تفسير آيه «و لكن لا تفقهون تسبيحهم»
آمده است: اي تفهمونه. اما منظور از فقه، علم و دانستنى است كه با دقت نظر همراه
باشد. گاهى فقه به معناى فهم قصد متكلّم از كلامش به كار مىرود. واژه فقه در صدر
اسلام بر علم به قواعد شرعى اعتقادى و اخلاقى و احكام اطلاق مىشد. اما زمانى كه
علوم و معارف از يكديگر جدا گرديد، واژه فقه تضييق پيدا كرد و مختص به قواعد عملى و
احكام گرديد.
در اين وضعيت گاهى فقه بر خود قواعد مذكور اطلاق مىشود و گاهى علم به اين قواعد را
فقه مىگويند. بر اساس معناى اخير، علم به احكام عملى شرعى از ادله تفصيلى را فقه
مىنامند. و به موجب معناى اول، مجموع احكام مشروع در اسلام را كه شرعيتشان از قرآن
و سنت و اجماع و عقل ناشى شده است فقه مىگويند.
با اين توضيحات روشن مىشود كه رابطه فقه وشرع چنين است كه فقه اخص از شرع است،
يعنى شرع شامل قواعد اعتقادى، اخلاقى و عملى(عبادات و معاملات) است، ولى فقه مصطلح
تنها شامل قواعد عملى متعلق به عبادات و معاملات مىشود. همچنين شرع اساس و مبناى
فقه است.
٥ ـ اهداف فقه
١. احكام فقهى براى تهذيب روح و تزكيه نفس وضع شده است؛ «كتب عليكم
الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلّكم تتقون»؛ «فانّ الصّلاة تنهى عن الفحشاء و
المنكر.»
٢. اقامه عدل در جامعه نيز از اهداف فقه اسلام است؛ «يا ايها الذين آمنوا كونوا
قوامين بالقسط شهداء للّه.»
٣. رعايت مصالح در تشريع احكام واجراى آن از اهميت فراوانى برخوردار است.
٤. فقه مىتواند وسيلهاى براى تحقّق نظم و رفع خصومت باشد.
حقوق اسلام حقوقى مذهبى و دينى است و قواعد آن از منبع وحى الهام مىگيرد. بخش
مهمّى از حقوق اسلام را قوانين امضايى تشكيل مىدهد. قوانين امضايى مجموعه سنن و
عرفهاى متداول مردم است كه شارع مقدّس آنها را تأييد و امضا كرده است. بخش بخشى از
حقوق اسلام را احكام تأسيسى تشكيل مىدهد كه شارع مقدس جعل و وضع كرده است. هر دو
بخش حقوق اسلام از منابع اساسى فقه استنباط مىشود. اين منابع، قرآن و سنّت و عقل و
اجماع است.اكنون پيش از پرداختن به منابع و اهداف حقوق اسلام اين نكته را تبيين
مىكنيم كه حقوق اسلام مقتبس از هيچ نظام حقوقى ديگر، از جمله حقوق روم نيست. از
اين رو، انتقاد برخى از نويسندگان مبنى بر اين كه حقوق اسلام برگرفته از حقوق روم
است با تحليل زير پاسخ داده مىشود.
يكى از مهمترين فوايد مطالعه و بررسى انديشهها و نظامها، يافتن نقاط مشترك و
تشابهات آنهاست. اما با وجود دستاوردهاى مثبت آن گاهى محقّق در اين نوع بررسى با
آفتهايى مواجه مىشود. يكى از اين آفات پيش داوريهايى است كه برخى انجام دادهاند و
در شناخت صحيح روابط علت و معلولى نظامهاى مشابه به اشتباه افتادهاند و يكى از دو
يا چند نظام و انديشهاى را كه مطالعه تطبيقى درباره آنها انجام دادهاند، اقتباس
يافته از
ديگرى مىدانند. در مطالعه تطبيقى حقوق اسلام و حقوق روم دقيقاً همين اشتباه رخ
داده و به دليل وجود تشابه و نقاط مشترك آن دو چنين قضاوت كردهاند كه قدمت حقوق
روم دليل اقتباسيافتن و متأثّر شدن نظام حقوقى اسلام از آن است و حقوق روم
مستقيماً در شكل گيرى حقوق اسلامى نقش مؤثّرى داشته است(١).
يكى از حقوقدانان غربى به نام آيموس با دستيابى به نقاط اشتراك اين دو نظام، مانند
دو گانگى بيع و معاوضه، سن بلوغ، اصل آزادى قراردادها و قاعده «البينه على المدعى»
دچار آفت پيشداورى گرديده و مدّعى شده است موارد مذكور را اسلام از حقوق روم
اقتباس و تكميل كردهاست. مبناى اين نظريه و نظريه هاى مشابه آن، دو نكته است:
١. وجود نقطههاى مشترك متعدّد بين اين دو نظام؛
٢. قدمت حقوق روم نسبت به حقوق اسلام.
ترديدى نيست كه بين نظامهاى مختلف، از جمله نظام حقوقى روم و اسلام، وجوه تشابهى
است، و اين امرى طبيعى است، زيرا اين قدر مشتركها از منابع و مبانى خاصى سرچشمه
مىگيرد كه اقوام و ملل به آنها باور مشترك دارند.
يكى از مهمترين مشتركات در مبانى، عرف عام است كه در حقوق روم و حقوق اسلام وجود
دارد و منشأ بسيارى از احكام گرديده است. مقصود از عرف عام عادات و رسومى است كه
بين اقوام و ملل متعدّدى مشترك باشد و اختصاص به يك محل يا ملّت ندارد. عرف عام يكى
از منابع حقوق روم قديم بوده كه به سبب دورى از عرفهاى محلّى و ملى توانسته است به
تدريج قلمرو خود را به سراسر اروپا گسترش دهد.
همين منبع غنى و عام حقوقى مورد قبول و تأييد اسلام قرار گرفت و در گسترش اسلام در
ميان اقوام و ملل مختلف نقش مهمى ايفا كرده است.
(١) فلسفه قانونگذارى در اسلام، ترجمه اسماعيل گلستانى، ص ٢٨٦.
بدين ترتيب، صرف تشابه و وجود مشتركات نمىتواند مبناى اقتباس يك نظام از
ديگرى باشد، لذا به ادلّه و شواهد كافى نيازمند است.
لامبير، حقوقدان فرانسوى، مىگويد: شيوه و روشى را كه ابو حنيفه در تنظيم قواعد
حقوقى براى استنباط احكام فقهى به كار گرفته دقيقاً همان روشى است كه «جنى» حقوقدان
معروف فرانسوى در مطالعات حقوقى استفاده كرده است. با وجود اين تشابه، و قدمت
ابوحنيفه، لامبير هيچ اشارهاى به احتمال اقتباس «جنى» از ابوحنيفه نمىكند.(١)
همچنين قدمت و سبق زمانى به تنهايى نمىتواند دليل اقتباس حقوق اسلام از حقوق روم
باشد، زيرا تنها ترجمه حقوق روم شرقى، اواخر قرن هشتم ميلادى و به زبان سريانى
انجام گرفته است، و صرف نظر از اين كه زبان سريانى براى فقها، مفهوم نبوده و با آن
آشنايى نداشتهاند، اصولاً با توجه به اين كه در قرن هشتم ميلادى / دوم هجرى، نظام
حقوقى و فقهى اسلام شكل گرفته و دوران تكوين سپرى گرديده، چنين ترجمهاى چه تأثيرى
در تدوين نظام حقوق اسلامى مىتوانست داشته باشد؟
به نظر مىرسد اگر باب احتمالات باز باشد، مىتوان احتمال ديگرى را كه ارجح است
مطرح كرد، و آن، احتمال اقتباس مترجم سريانى از نظام حقوقى مسلمانان در ارائه قواعد
حقوقى روم شرقى است «ناللينو»، حقوقدان ايتاليايى، چنين احتمالى را بعيد
نمىداند.(٢)
(١) محمد فاروق نبهان، نظام الحكم فى الاسلام، ص ٢٧٩.
(٢) محمد فاروق نبهان، المدخل للتشريع الاسلام، ص ٢٣، به نقل از جزوه درس فقه
تطبيقى اسلامى، استاد عميد زنجانى، ص ٢٥.
وجوه تمايز حقوق اسلام از حقوق روم:
يكى از فوايد بررسى وجوه اختلاف اين دو نظام اين است كه اگر اين وجوه تمايز، اساسى
و اصولى باشند، ادعاى اقتباس كمرنگ مىشود. وجوه اختلاف عبارتاند از:
١. دوگانگى در منابع. حقوق روم عمدتاً از قواعد عرفى روم قديم و احكام و فرمان هاى
امپراتورى روم نشئت گرفته، در حالى كه منبع اصلى حقوق اسلام «وحى» است. در
نظام اسلامى اگر بخشى از قواعد عرفى مورد عمل قرار مىگيرد، به دليل اين است كه
شريعت مبتنى بر وحى، با سكوت امضايى خود عمل به آن قواعد را تجويز كرده است.
٢. دائمى بودن قوانين شريعت. تحوّلات زندگى اجتماعى و مقتضيات زمان در همه نظامهاى
حقوقى داراى تأثير به سزايى است، اما در حقوق اسلام تحوّلات حقوقى بر اساس قواعد از
پيش تعيين شده و به ترتيب بر احكام اوليه، احكام ثانويه و احكام حكومتى استوار است.
اين گونه پذيرش تحوّلات با صفت دوام و استمرار هيچ منافاتى ندارد و در حقيقت در عين
تحول ثابت است، و به تعبير علامه طباطبائى، نظام حقوقى اسلام ثابت، و از درون متغير
است.(١)
٣. خصيصه دينى. در نظام حقوقى اسلام همه مكلفاند تمام احكام الهى را اجرا كنند و
اعتبار مذهبى پشتوانه اجراى احكام و فرمانهاى شريعت و عامل بازدارنده جرائم است؛ در
حالى كه در نظامهاى ديگر چنين خصوصيتى نيست. حقوق روم قديم از مسيحيت متأثر بوده
است، ولى هرگز صبغه دينى نداشته و امرى مقدس و الهى شمرده نشده است.
اهداف و مبانى حقوق اسلام با اهداف ساير نظامها تفاوت بسيار دارد، زيرا در نظامهاى بشرى، حقوق يك بعدى و تنها تنظيم كننده روابط مادى است؛ در حالى كه نظام حقوقى اسلام دو بعدى است، و در عين حال كه به زندگى دنيوى توجّه كرده است و قانون فراگير و كامل آن درباره روابط اجتماعى بهترين دليل بر اين مطلب است، هيچ گاه از سعادت جاويدان اخروى كه هدف نهايى خلقت است غافل نمانده است.
(١) بررسيهاى اسلامى، ج ٢، مقاله ولايت.
بنابراين، هدف اساسى نظام حقوقى اسلام تأمين نيازهاى فردى و اجتماعى در
زندگى عادى و نيز تأمين سعادت اخروى است، كه از اهميت بيشترى برخوردار است.
يكى از مهمترين اهداف يا مبانى حقوق، عدالت است، كه در ميان تمام مكتبهاى حقوقى
حائز اهميت ويژهاى است. اين اصل در قرآن كريم و سنّت مورد تأكيد فراوان قرار
گرفته، و به عنوان هدف بعثت انبيا از آن ياد شده است.
منابع حقوق اسلامى:
حقوق اسلامى داراى چهار منبع اساسى است كه عبارت اند از:
١. قرآن؛ ٢. سنت؛ ٣. اجماع؛ ٤. عقل.
١) قرآن. مهمترين منبع حقوق اسلام قرآن است و همچون قانون اساسى منبع غنى و پر ارج
حقوق اسلامى است. قرآن كلام خدا و كتابى است كه هيچ شك و ترديدى در آن راه ندارد.
اگر به مقررات آن در كنار اهل بيت و امامان معصوم عليهمالسلام تمسك كنيم به خطا
نخواهيم رفت. اين كتاب آسمانى برنامه كامل و جامع زندگى انسان است و منبع اصلى و
اوليه احكام شريعت است. برخى بر اين اعتقادند كه، حدود پانصد آيه از اين كتاب مقدس
مربوط به احكام است و فقها، در كتب «آيات الاحكام» آنها را تبيين و تفسير كردهاند.
اما بايد گفت اين تعداد آيات تنها آياتى است كه به طور مستقيم به دستورات شرعى
پرداخته است و گرنه شماره آيات الاحكام بيش از اين خواهد بود.
٢) سنت. سنّت در لغت به معنى روش و رفتار است و در اصطلاح شرعى يعنى: گفتار يا
كردار يا تقرير پيامبر صلىاللهعليهوآله يا يكى از ائمه عليهمالسلام در امور
شرعى.
علت وجودى اين منبع در حقوق اسلام اين بود كه هر گاه در اجتماعات مسلمين صدر اسلام
مشكلات و مسائلى تازه پيش مىآمد كه از حل آن عاجز مىماندند صحابه به پيامبر
صلىاللهعليهوآله و يا به ائمه اطهار عليهمالسلام رجوع مىكردند و آنها درباره
آن دستوراتى مىدادند، كه مجموعه بزرگى به نام سنت يا حديث و روايات گرد آمد.(١)
سنت دومين
منبع استنباط احكام شرعى و مقررات حقوقى است. بدون مراجعه به سنت حتى استنباط يك
حكم از مجموعه احكام دين با تمام شرايط و موانع آن ميسر نيست، زيرا كتاب الهى تنها
به بيان اصل تشريع احكام پرداخته و به بيان تمام خصوصيات احكام اشاره نكرده است.
(١) نجوميان، ارزيابى حقوق اسلام، ص ١٠٧.
٣) اجماع. از نظر شيعه اجماع دليل مستقلى نيست و در تعريف آن گفته شده كه: اجماع
اتفاق گروهى از امت است به طورى كه كاشف از نظر معصوم عليهالسلام باشد و يا گفتار
معصوم عليهالسلام را شامل باشد. بنابراين، بازگشت آن بهسنت خواهد بود.
اجماع در لغت به دو معناى عزم و تصميم و اتفاق به كار رفته است. منظور از اجماع به
عنوان منبع فقه معناى دوم است. اجماع ممكن است محصّل يا منقول باشد. هر گاه فقيه
خود به تتبع و جستوجوى اقوال و آرا بپردازد و اتفاق فقيهان را كشف كند، اجماع
محصّل گفته مىشود. اجماع منقول، اجماعى است كه ديگران پس از تتبع و تحصيل براى
فقيه بازگو مىكنند.
اجماع كه از مخترعات اهل سنّت است، در فقه اماميه تنها از جهت كاشفيت از قول معصوم
حجيت يافته است. اهل سنّت درباره خلافت به اجماع اهل و عقد استناد كرده واز همين جا
اجماع را دليلى بر احكام شرعى تلقى كردهاند. شيخ انصارى در تعبيرى زيبا مىگويد:
«هم الاصل له و هو الاصل لهم؛» «آنان ريشه اجماعاند و اجماع ريشه آنان»(١) اهل
سنّت براى اثبات حجيت اجماع به آيات و روايت استناد مىكنند (مثلاً آيه ٥٩ و ١١٥ از
سوره نساء، آيه ١١٠ سوره آل عمران و آيه ١٤٣ سوره بقره). از جمله روايات مورد
استناد آنان روايت «لا تجتمع امتى على الخطا» است كه «دليل بر نظريه عصمت امت»
دانسته شده است. به نظر مىرسد آيات و روايات مورد استناد دچار ضعفهاى سند و
دلالى است به همين جهت فقيهان اماميه اجماع را منبع مستقلى ندانسته و تنها در صورت
كاشفيت از رأى معصوم براى آن حجيت قائلاند.
(١) شيخ انصارى، فرائد الاصول، ج ١، ص ٧٩.
از نظر شيعه سنت منحصر به سنت پيامبر صلىاللهعليهوآله نيست، بلكه گفتار، كردار
و تقرير هر يك از امامان معصوم عليهالسلام نيز معتبر است. دلايل مذهب اماميه بر
اين امر فراوان است، كه در علم كلام مورد بحث قرار گرفته است. مذهب شيعه معتقد است
كه امامان منصوب از طرف خداوند به وسيله پيامبراند و دستورات امامان معصوم اصالةً و
نه به عنوان نقل از دستورات پيامبر صلىاللهعليهوآلهوسلم الزامآور هستند.
٤) عقل. مقصود از عقل، احكام عقلى است كه از راه آنها به احكام شرع پى مىبريم.
اصوليين احكام عقلى را به دو دسته اصلى تقسيم كردهاند:
١. آنچه عقل، به طور مستقيم و بدون دخالت شرع، بدان حكم مىكند، كه «مستقلات عقليه»
ناميده مىشود مانند حكم به نيكى عدالت و زشتى ظلم. مستقلات عقليه را منحصر در
ادراك حسن و قبح ذاتى اشيا دانستهاند. قاعده ملازمه مربوط به همين نوع از احكام
عقل است.
٢. احكامى كه عقل از اوامر و نواهى شرع استنباط مىكند؛ مانند مفاهيم و مقّدمه واجب
اين دسته از احكام عقلى را غير مستقلات عقليه مىنامند كه در آنها پس از اثبات يك
حكم شرعى، به كمك استلزامات عقلى، حكم ديگرى نيز ثابت مىشود. از مثالهاى ديگر غير
مستقلات عقليه مسئله ضد، اجتماع امر و نهى، اجزاء و نهى از عبادات و معاملات است كه
مورد بحث عميق اصوليان اماميه قرار گرفته است.
بايد توجه داشت كه عقل تنها درك مىكند، نه حكم. حكم راندن و فرمان دادن در قلمرو
شارع است و عقل راهى براى درك آن است. بنابراين، استعمال واژه حكم استعمالى مسامحى
و مجازى است.
به اين ترتيب، قرآن و سنت دو منبع اصلى حقوق اسلام، و عقل و اجماع وسيله تفسير
قواعد شرع و انطباق آنها با مسائل تازه زندگى است.
از ديگر منابع فقه در برخى از مذاهب اسلامى، قياس، استحسان، مصالح مرسله است. قياس
سرايت دادن يك حكم است از موضوعى به موضوع ديگر مشابه با آن.(اثبات حكم فى محل بعلة
بثبوته فى محل آخر بتلك العلة.) در قياس چهار ركن وجود دارد: ركن اول مقيس يا فرع
است كه آن را محل اول نيز مىگويند. ركن دوم مقيس عليه يا محل دوم است و ركن سوم
علت مشترك جامع بين دو محل است و ركن چهارم نتيجه است.
از جمله شعارهاى مذهب اماميه محالفت باقياس بوده است. امام صادق عليهمالسلام در
حديثى مىفرمايند: «نهى رسول الله عن الحكم بالرأى و القياس قال: و اوّل من قاس
ابليس و مَن حَكَمَ فى شىءٍ من دين الله برأيه خرج من دين الله.»
امام على عليهمالسلام نيز مىفرمايد: «من نَضَبَ نفسه للقياس لم يَزَل دَهْرُهُ فى
التباس.»در سخن ديگرى امام صادق عليهمالسلام مىفرمايد «ان السنة لاتقاس اَلا ترى
انّ المراة تقضى صومها ولا تقضى صلوتها، ان السنة اذا قِيسَتْ مُحِقَتْ.»
در فقه اماميه قياس منصوص العلة، قياس اولويت و قياس تنقيح مناط قطعى از حجيّت
برخوردار است؛ در حالى كه بخش عمدهاى از فقه عامه قياس را به طور كلى حجّت
مىداند.
استحسان عبارت است از دليلى كه در ذهن مجتهد پديد آيد، ولى مجتهد از توصيف يافته
ذهنى خويش ناتوان باشد. شاطبى مىگويد: استحسان عمل باقوى الدليلين است. يكى از
قواعدى كه در مذاهب اسلامى، مانند حنفى، مالكى، حنبلى حجت است، استحسان است. شيعه،
شافعى و ظاهرى با آن مخالفاند و آن را حجت نمىدانند.
استحسان بر دو نوع است:
١) ترجيح دادن قياس خفى بر قياس جلى؛
٢) خروج يك مورد جزئى از يك قاعده كلى به دليل مصلحت.
از جمله ادله حجيت استحسان، آيات ١٨ و ٥ سوره زمر، آيه ٧٨ سوره حج و آيه ٨٥ سوره
بقره دانسته شده است.
حديث منقول از ابن مسعود كه «ما رآه المسلمون حسناً فهو عندالله حسن» نيز از جمله
دلايلحجيت استحسان شمردهشدهاست. شاطبى دركتاب موافقات يكدليلعقلى نيز بر حجيت
استحسان مطرح مىكند: استدلال به قياس به اين استناد است كه وجود مصلحت و مفسده
مورد دستيابى قرار مىگيرد. حال اگر عمل به قياس در يك مورد موجب مفسده باشد،
ترديدى نيست كه بايد مطابق مصلحت عمل كرد، نه به مقتضاى قياس.
فقيهان اماميه استحسان را همانند قياس از مصاديق اجتهاد به رأى شناخته آن را مردود
دانستهاند(١). ميرزاى قمى مىگويد:«و هو باطل لعدم الدليل عليه و لانه لا يفيد
الظن بكونه حكماً شرعياً فى الحقيقة و لاجماع الامامية و اَخبارهم.»(٢)
مصالح مرسله عبارت است از تشريع حكم براى حوادث واقعه و پديدههاى نو بر مبناى رأى
و مصلحتانديشى در مواردى كه به عنوان كلى و يا جزئى نصّى وارد نشده است. قلمرو به
كارگيرى مصالح مرسله خارج از بخش عبادات است. بيشتر علماى عامه مصالح و مفاسد را به
سه دسته تقسيم مىكنند: ١) آنهايى كه شارع مقدس مطابق آنها حكم صادر كرده و مصالح
را واجب و مفاسد را حرام دانسته است.
٢) آنهايى را كه هر چند عقل بشر مصلحت و يامفسده تشخيص داده، ولى شارع مقدس با نظر
عام الشمول و واقع بينانه خويش تخطئه كرده و به عكس درك بشر ممنوع و يا واجب ساخته
است.
٣) مواردى است كه از نظر شارع رها شده و ملحوظ نظر او قرار نگرفته و هيچ حكمى بر
حرمت و يا وجوب، صحت و يا بطلان آن صادر نگرديده است. همچنين مصالح
مرسله را به سه گروه ضروريات، حاجيات وكماليات تقسيم مىكنند. مصالح ضرورى آنهايند
كه مقصود اصلى شرايع بر حفظ آنها است و زندگى مادى يا معنوى انسان وابسته به آنهاست
مثل اقامه نماز، اداى زكات و اجراى حدود. حاجتها مصالحى است كه موجب رفع حاجت است و
نه ضرورت. يعنى رعايت آن باعث رفع مشقت است. مصالح تحسينى و كمالى مصالحى هستند كه
رعايت آنها موجب بهتر شدن زندگى انسانهاست. و عدم رعايت آنها موجب اختلال است و نه
مشقت. فقهاى اماميه به موجب روايات عمل به مصالح مرسله را مانند استحسان باطل و
مردود مىدانند.
(١) محقق داماد، مباحثى از اصول فقه، دفتر دوم، ص ١٨.
(٢) ميرزاى قمى، قوانين الاصول، ج ٢، مقصد چهارم.
از جمله منابعى كه فقيهان عامه به آن استناد مىكنند، سد ذرايع است. سد يعنى
جلوگيرى كردن و ذرايع جمع ذريعه به معناى وسيله است. منظور از سد ذريعه اين است كه
هر عملى كه عادتاً منجر به مفسده شود بايد ممنوع شود. برخى از فِرَق عامه به استناد
اين اصل ورود زنان را به مقابر و اماكن دفن اموات حرام مىدانند. زيرا با رفتن زنان
به اين گونه اماكن و انجام مراسم سوگوارى سر و صورت آنان بر اجنبى مكشوف مىگردد و
عمل حرام رخ مىدهد، و لذا بايد از مقدمات آن بدواً جلوگيرى كرد(١). فقيهان اماميه
سد ذرايع را از منابع نشناخته و همانند قياس و استصلاح و مصالح مرسله مردود
مىدانند.
همانگونه كه پيش از اين ديديم يكى ازمنابع حقوق وضعى عرف و عادت است. مىتوان گفت:
عرف از منابع مشترك در فقه و حقوق است، كه نكات زير درباره آن قابل توجّه است:
١) عرف در فقه اسلام نقش با اهميتى را ايفا مىكند و به طور عمده در تشخيص و تبيين
موضوعات احكام مفيد است.
٢) هر عرفى مورد امضاى شارع نيست. مثلاً شارع نكاح شغار و بيع كالى به كالى را به
رغم نظر عرف، غير شرعى اعلام كرد.
٣) در برخى نظامهاى حقوقى موارد رجوع به عرف بايد به وسيله قانونگذار تصريح شود.
٤) در تعريف عرف و شمارش عناصر آن معمولاً دو عنصر تكرار و الزام را شرط تحقق عرف
مىدانند، ولى در فقه اسلامى مستحسن بودن فعل نيز شرط لازم و ضرورى است. مراد از
(١) محقق داماد، مباحثى از اصول فقه، ص ٩ ـ ١٨٨.
مستحسن بودن اين است كه فعل تا زمانى كه داراى مصالحى نبوده و متضمن خير اجتماعى
نباشد، نزد آحاد جامعه مقبول واقع نمىشود و متداول عرفى نمىگردد. به منظور توضيح
بيشتر در مورد سيره عقلا يا همان عرف و عادت توجه به مطلب ذيل مفيد است:
استدلال به سيره عقلا از متداولترين شيوهها در مباحث استدلالى فقهى، اصولى است اما
به رغم اهميت فراوان آن، كمتر مورد تحليل و تحقيق مستقل قرار گرفته است. منظور از
بناى عقلا رفتار معينى است كه خردمندان و عقلا در برخورد با يك واقعه از خود نشان
مىدهند، بدون آن كه اختلاف زمان، دين، بينش، مكان، فرهنگ تأثيرى در آن رفتار داشته
باشد. بنابراين، سيره عقلا گرايش عمومى خردمندان است از اين جهت كه از عقلا و
خردمنداناند. برخى از فقيهان اماميه سيره عقلا راتنها رفتار خارجى نمىدانند، بلكه
شامل ارتكاز و طرز فكر عقلا مىشود، اگر چه به صورت رفتار خاصى بروز نكرده است.(١)
(١) شهيد صدر، بحوث فى الاصول، جلد ٤، ص ٢٣٤.
البته حجيت سيره عقلا مشروط به احراز موافقت شارع با آن است. اگر شارع با دليل لفظى
سيره را تأييد كند مشكلى وجود ندارد. در اين صورت گفته مىشود شارع بناى عقلا را
امضا كرده است. گاهى موافقت شارع از طريق عدم ردع احراز مىگردد. شهيد صدر در
اينباره مىگويد: اگر شارع با مفاد سيره عقلا موافق نباشد سكوت نمىكند و اگر شارع
بناى عقلا را ردع و مخالفت مىكرد خبر آن به ما مىرسيد. با اين توضيح روشن
ميشود سيره عقلا دليل مستقلى نيست و به كتاب و سنت بر مىگردد.
توجه به اين نكته نيز مفيد است كه احكام فقهى در يك تقسيم بندى يا امضايىاند و يا
تأسيسى. احكام تأسيسى دستوراتى است كه براى اولين بار از ناحيه شارع بيان شده و
سابقهاى بيش از آن نبوده است. احكام امضايى دستوراتى است كه قبلاً مورد حكم عقل يا
عقلا واقع شده است و شارع آن حكم را امضا، تعديل يا ردع مىكند. بنابراين اگر در
موارد احكام امضايى نصى مشاهده شود، حكم ارشادى است، نه مولوى.
درباره رويه قضايى نيز كه از منابع حقوق وضعى است، اين پرسش مطرح مىشود كه: آيا در
فقه اسلام رويه قضايى از مواردى است كه قاضى بتواند با استفاده از آن حكمى صادر
كند؟ ابن حزم در اينباره مىگويد(١): عبداللّه بن مسعود به مردم گفت: هر گاه
خواستيد به قضا بپردازيد به قرآن مراجعه كنيد، اگر مورد قضا را در آيات قرآن
نيافتيد به قضاى پيامبر مراجعه كنيد، واگر مورد نياز را در آن هم نديديد، به قضاى
صالحان و شايستگان مراجعه كنيد.
ابن قيم نيز مىگويد: على به قضات خود گفت: آن طور كه قبلاً رأى مىداديد رأى بدهيد
و خوش ندارم كه بين شما اختلاف نظر وتغيير رويههايى را كه به وجود آمده است پديد
آورم.
يكى از دانشمندان حقوق اسلامى مىگويد: رويههاى قضايى كه از پيامبر اكرم
صلىاللهعليهوآله يا يكى از ائمه عليهمالسلام به دست ما رسيده است، از قبيل
حجيت سنّت نزد اماميه، مطلقا حجت هستند. به نظر مىرسد در صورتى كه رأى پيامبر يا
معصوم مربوط به واقعه خاصى باشد سرايت آن به موارد ديگر درست نيست. اما اگر به نحو
قضييه حقيقيه باشد حكم ساير نصوص را دارد و قابل سرايت به ساير موارد است.
(١) لنگرودى،مكتبهاى حقوقى حقوق اسلام، ص ١٨٠.
همچنين اين نكته قابل توجه است كه در فقه اماميه هنگام استدلال براى دستيابى به
حكم شرعى، از روشهايى بهره مىبرند كه يكى از آنها مراجعه به آرا ونظرات فقهى
گذشتگان و دقت در متون فقهى قدماست.
در نظام حقوقى اسلام توجه به نظريات فقيهان(دكترين) اهميت فراوان دارد. عقايد علما،
به ويژه در فهم و درك و برداشت آنها از متون مقدس كتاب و سنت مهم است. اين است كه
فقها در مباحث استدلالى براى به دست آوردن نظريه صحيح به نقد و بررسى آراى قدما
پرداخته و از قول مشهور در نظر آنان بهره مىگيرند. اجماع نيز چهرهاى كامل از
دكترين و عقايد دانشمندان فقه و حقوق اسلامى است. بنابر اين شهرت فتوايى و اجماع
جلوهاى از دكترين در فقه اسلامى هستند.
اكنون، پس از تبيين كليات حقوق عرفى و فقه اسلامى، اولين بخش از بخشهاى چهارگانه
نظام حقوقى اسلام (حقوق خصوصى) را آغاز مىكنيم.